Tenor:

Die Klage wird abge­wie­sen.

Der Kläger trägt die Kosten des Ver­fah­rens.

Die Kos­ten­ent­schei­dung ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Der Kläger darf die Voll­stre­ckung durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe des bei­zu­trei­ben­den Betra­ges abwen­den, wenn nicht der Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

Die Beru­fung wird zuge­las­sen.

Tat­be­stand:

Der am gebo­re­ne Kläger ist als Lehrer im Ange­stell­ten­ver­hält­nis an der Schule an der I.—–straße , Städ­ti­sche Schule für Lern­be­hin­der­te, in I1. beschäf­tigt. Er leidet an einem insu­lin­pflich­ti­gen Dia­be­tes mel­li­tus Typ I. Der Kläger begehrt seine Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe, die der Beklag­te aus gesund­heit­li­chen Grün­den ablehn­te. Das Ver­sor­gungs­amt H. stell­te durch Bescheid vom 26. Febru­ar 2007 einen aus­schließ­lich auf dem Dia­be­tes beru­hen­den Grad der Behin­de­rung von 40 fest. Nach erfolg­lo­sem Wider­spruchs­ver­fah­ren erhob der Kläger Klage bei dem Sozi­al­ge­richt H. mit dem Ziel der Fest­set­zung eines Grades der Behin­de­rung von min­des­tens 50. Über die Klage ist noch nicht ent­schie­den. Der vom Kläger gestell­te Antrag auf Gleich­stel­lung mit einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen wurde von der Bun­des­agen­tur für Arbeit durch Bescheid vom 9. August 2007 in der Fas­sung des Wider­spruchs­be­schei­des vom 4. Dezem­ber 2007 abge­lehnt.

Der Kläger bestand am 24. Dezem­ber 1999 die zweite Staats­prü­fung für das Lehr­amt für Son­der­päd­ago­gik. Vom 1. Febru­ar 2000 bis zum 28. Juni 2000 war er im Rahmen des Pro­gramms „Geld statt Stel­len” an einer Son­der­schu­le in H. beschäf­tigt. Seit dem 14. August 2000 ist er an der Schule an der I.—–straße in I1. tätig, zunächst mit befris­te­tem Arbeits­ver­trag und nun­mehr auf der Grund­la­ge des Arbeits­ver­tra­ges vom 16. Januar 2001 unbe­fris­tet (Ver­gü­tungs­grup­pe BAT IIa). Der Beklag­te wählte die Beschäf­ti­gung im Ange­stell­ten­ver­hält­nis, weil nach seiner Auf­fas­sung die Vor­aus­set­zun­gen für eine Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe nicht gege­ben waren. Der Beklag­te schloss dies aus dem von ihm ein­ge­hol­ten amts­ärzt­li­chen Gesund­heits­zeug­nis vom 7. Novem­ber 2000, in dem es heißt: „Herr B. T. ist in gesund­heit­li­cher Hin­sicht taug­lich für die Ein­stel­lung als Lehrer im Ange­stell­ten­ver­hält­nis. Aus amts­ärzt­li­cher Sicht bestehen keine Beden­ken gegen eine Ein­stel­lung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe. Vor Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit sollte aus amts­ärzt­li­cher Sicht eine Nach­un­ter­su­chung durch­ge­führt werden.”

In den Jahren 2001 und 2002 nahm der Kläger u.a. an fol­gen­den Leh­rer­fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen teil:

  •  Ret­tungs­fä­hig­keit beim Schwim­men
  •  Her­aus­for­de­rung Klet­ter­wand
  •  Sicher­heits­för­de­rung im Schul­sport (Eis­lau­fen).

Mit Schrei­ben vom 27. Mai 2003 bean­trag­te der Kläger seine Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe. Er nahm dabei Bezug auf die Richt­li­ni­en der Deut­schen Dia­be­tes-Gesell­schaft für die Beschäf­ti­gung von Dia­be­ti­kern im öffent­li­chen Dienst (Minis­te­ri­al­blatt für das Land Nord­rhein-West­fa­len 1982, Seite 1918). Außer­dem ver­wies er darauf, dass er seit seinem Dienst­an­tritt krank­heits­be­dingt bisher keine Unter­richts­stun­de ver­säumt habe. Das vom Beklag­ten dar­auf­hin ein­ge­hol­te amts­ärzt­li­che Gesund­heits­zeug­nis vom 1. Juli 2003 kommt zu fol­gen­dem Ergeb­nis: „Gegen die Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe bestehen amts­ärzt­li­cher­seits keine Beden­ken. Vor Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit wird aus amts­ärzt­li­cher Sicht eine Nach­un­ter­su­chung emp­foh­len.” Auf Grund einer tele­fo­ni­schen Nach­fra­ge ergänz­te das Gesund­heits­amt das Zeug­nis unter dem 21. Juli 2003 wie folgt: „Ergän­zend teile ich Ihnen zum amts­ärzt­li­chen Zeug­nis vom 1. Juli 2003 mit, dass bei Herrn T. eine Stoff­wech­sel­krank­heit vor­liegt. Auf Grund dieser Erkran­kung kann aus amts­ärzt­li­cher Sicht zum jet­zi­gen Zeit­punkt nicht mit einer großen Wahr­schein­lich­keit aus­ge­sagt werden, dass eine vor­zei­ti­ge Dienst­un­fä­hig­keit nicht ein­tre­ten wird.”

Durch Bescheid vom 30. Juli 2003 lehnte die Bezirk­re­gie­rung B1. die Über­nah­me des Klä­gers in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe ab. Den Wider­spruch des Klä­gers vom 13. Okto­ber 2003 wies die Bezirks­re­gie­rung B1. durch Wider­spruchs­be­scheid vom 3. Dezem­ber 2003 zurück. Zur Begrün­dung führte sie aus, dass für die Über­nah­me in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit gesund­heit­lich geeig­net sei, wer für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit dienst­fä­hig sei und keinen krank­heits­be­ding­ten vor­zei­ti­gen Ein­tritt dau­ern­der Dienst­un­fä­hig­keit erwar­ten lasse. Aus­zu­ge­hen sei regel­mä­ßig von einer Pro­gno­se, die die volle Dienst­fä­hig­keit bis zum Errei­chen der all­ge­mei­nen Alters­gren­ze erwar­ten lasse. Da das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Lan­des­be­am­ten­ge­setz (LBG) die Umwand­lung in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit zum Ziel habe, sei es gerecht­fer­tigt, die glei­chen Anfor­de­run­gen an die gesund­heit­li­che Eig­nung bereits vor der Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe zu stel­len.

Am 24. Dezem­ber 2003 hat der Kläger Klage erho­ben. Er trägt vor, nach dem Wort­laut der amts­ärzt­li­chen Gesund­heits­zeug­nis­se sei die Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe unpro­ble­ma­tisch. Die Ein­schrän­kun­gen, ins­be­son­de­re die Emp­feh­lung einer Nach­un­ter­su­chung, wirk­ten sich erst bei der nächs­ten Stufe, näm­lich bei der Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit, aus. Der Kläger hat hierzu einen Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts B1. vom 20. März 2000 (2 L 173/00) vor­ge­legt. Außer­dem hat der Kläger ein ärzt­li­ches Attest des ihn behan­deln­den Dia­be­to­lo­gen Dr. C. K. vom 10. März 2004 vor­ge­legt, das den letz­ten HbA1c mit 7,0 bzw. 7,1 angibt. Der Kläger gibt sein Kör­per­ge­wicht mit aktu­ell 112 kg an und ver­weist darauf, dass dia­be­ti­sche Fol­ge­er­kran­kun­gen bei ihm bisher nicht fest­ge­stellt worden seien. Vor kurzem seien ledig­lich Schä­den an seiner Wir­bel­säu­le fest­ge­stellt worden.

Unab­hän­gig von einer even­tu­el­len Aner­ken­nung als Schwer­be­hin­der­ter gemäß dem Sozi­al­ge­setz­buch IX sei er behin­dert im Sinne der Richt­li­nie 2000/78/EG, auf deren Schutz er sich berufe. Ange­sichts der Behin­de­rung dürfe sich die gesund­heit­li­che Pro­gno­se nicht bis zum Errei­chen der regel­mä­ßi­gen Alters­gren­ze erstre­cken, son­dern aus­rei­chend sei gemäß der Recht­spre­chung des Ver­wal­tungs­ge­richts Mainz (Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2004 — 7 K 623/04 -, NVwZ-RR 2005, 347 — Leit­satz — und juris) eine Pro­gno­se für die nächs­ten zehn Jahre.

Der Kläger bean­tragt,

den Beklag­ten unter Auf­he­bung des Beschei­des der Bezirks­re­gie­rung B1. vom 30. Juli 2003 und des Wider­spruchs­be­schei­des vom 3. Dezem­ber 2003 zu ver­pflich­ten, den Kläger in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe ein­zu­stel­len.

Der Beklag­te bean­tragt,

die Klage abzu­wei­sen.

Er trägt vor, die gesund­heit­li­chen Beden­ken gegen die Ein­stel­lung des Klä­gers in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe bestün­den fort. Andere Ernen­nungs­hin­der­nis­se außer­halb der gesund­heit­li­chen Eig­nung lägen bei dem Kläger nicht vor.

Die Kammer hat Beweis erho­ben durch Ein­ho­lung eines Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen Pro­fes­sor Dr. X. A. T1. (Deut­sches Dia­be­tes-Zen­trum an der I2. ‑I3. ‑Uni­ver­si­tät E. ), der u. a. fol­gen­de Dia­gno­sen stellt: Dia­be­tes mel­li­tus Typ 1, Adi­po­si­tas Grad 1 (Body Mass Index 30,8 bei 180 cm Größe und 100 kg Gewicht). Zusam­men­fas­send gelangt das Gut­ach­ten zu dem Ergeb­nis, dass bei dem Kläger nicht aus­ge­schlos­sen werden könne, dass dieser vor Errei­chen der Alters­gren­ze mit 65 Jahren eine oder meh­re­re dia­be­ti­sche Fol­ge­er­kran­kun­gen erlei­den werde. Wegen der nähe­ren Ein­zel­hei­ten wird Bezug genom­men auf das Gut­ach­ten vom 25. Okto­ber 2006.

Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird Bezug genom­men auf die Gerichts­ak­te und die bei­gezo­ge­ne Per­so­nal­ak­te des Klä­gers.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zuläs­si­ge Klage ist unbe­grün­det.

Die Ableh­nung der Ein­stel­lung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe durch den Bescheid der Bezirks­re­gie­rung B1. vom 30. Juli 2003 in der Gestalt des Wider­spruchs­be­schei­des vom 3. Dezem­ber 2003 ist recht­mä­ßig und ver­letzt den Kläger nicht in seinen Rech­ten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3a, § 7 LBG keinen Anspruch auf Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe. Er hat auch keinen ent­spre­chen­den Neu­be­schei­dungs­an­spruch. Beim Kläger fehlt wegen seiner Dia­be­tes-Erkran­kung die gesund­heit­li­che Eig­nung für die Beru­fung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe. Die übri­gen Ernen­nungs­vor­aus­set­zun­gen, ins­be­son­de­re die fach­li­che Eig­nung, dürf­ten hin­ge­gen ent­spre­chend der Erklä­rung des Beklag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. März 2008 gege­ben sein.

Die von dem Dienst­herrn vor­zu­neh­men­de Beur­tei­lung der nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG erfor­der­li­chen gesund­heit­li­chen Eig­nung ist ein Akt wer­ten­der und pro­gnos­ti­scher Erkennt­nis. Er ist als sol­cher vom Gericht nur beschränkt darauf zu über­prü­fen, ob die Ver­wal­tung den anzu­wen­den­den Begriff ver­kannt, einen unrich­ti­gen Sach­ver­halt zugrun­de gelegt, all­ge­mein gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet oder sach­wid­ri­ge Erwä­gun­gen ange­stellt hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Febru­ar 1993 — 2 C 27.90 -, BVerw­GE 92, 147; VG E. , Urteil vom 21. Febru­ar 2006 — 2 K 3892/04 -, juris; VG H. , Urteil vom 14. März 2007 — 1 K 757/04 -; siehe auch Schütz/Maiwald, Beam­ten­recht des Bundes und der Länder, § 7 LBG NRW Rn. 87.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts fehlt die gesund­heit­li­che Eig­nung grund­sätz­lich bereits dann, wenn Umstän­de gesund­heit­li­cher Art fest­ge­stellt werden, die geeig­net sind, den Beam­ten für die Über­nah­me in das Beam­ten­ver­hält­nis untaug­lich erschei­nen zu lassen; hier­für genügt schon eine kör­per­li­che und psy­chi­sche Ver­an­la­gung der Art, dass die Mög­lich­keit häu­fi­ger Erkran­kun­gen oder des Ein­tritts dau­ern­der Dienst­un­fä­hig­keit schon vor Errei­chen der Alters­gren­ze nicht mit einem hohen Grad an Wahr­schein­lich­keit aus­ge­schlos­sen werden kann. Vgl. BVerwG, Beschlüs­se vom 1. März 1984 — 2 B 214.82 -, juris, und vom 16. Sep­tem­ber 1986 — 2 B 92.86 -, Buch­holz 232 § 31 BBG Nr. 39, sowie Urtei­le vom 25. Febru­ar 1993 — 2 C 27.90 — , BVerw­GE 92, 147, und vom 18. Juli 2001 — 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49.

Die Beur­tei­lung der gesund­heit­li­chen Eig­nung eines Bewer­bers bemisst sich dabei unab­hän­gig davon, ob der Dienst­herr über die Begrün­dung eines Pro­be­be­am­ten­ver­hält­nis­ses oder eines Beam­ten­ver­hält­nis­ses auf Lebens­zeit zu ent­schei­den hat, da bereits für die Aus­wahl der in das Pro­be­be­am­ten­ver­hält­nis zu beru­fe­nen Bewer­ber die­sel­ben Kri­te­ri­en maß­geb­lich sind, denen für die Bewäh­rung und Über­nah­me des Beam­ten auf Probe in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit maß­geb­li­che Bedeu­tung zukommt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Febru­ar 1993 — 2 C 27.90 -, BVerw­GE 92, 147.

Liegen daher bereits vor Begrün­dung eines Pro­be­be­am­ten­ver­hält­nis­ses gesund­heit­li­che Risi­ken vor, bei deren Rea­li­sie­rung der Ein­tritt vor­zei­ti­ger Dienst­un­fä­hig­keit nicht mehr mit hoher Wahr­schein­lich­keit aus­ge­schlos­sen werden kann, kann der Dienst­herr von der Beru­fung des Bewer­bers in ein Beam­ten­ver­hält­nis abse­hen. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass dem Beam­ten diese Umstän­de dann nicht mehr ent­ge­gen­ge­hal­ten werden können, wenn er in Kennt­nis dieser Risi­ko­fak­to­ren in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Probe über­nom­men wurde und über die Ernen­nung in das Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit zu ent­schei­den ist, ohne dass es inner­halb der Pro­be­zeit zu einer kon­kre­ten Erkran­kung gekom­men ist. Vgl. VG H. , Urteil vom 14. März 2007 — 1 K 757/04 -; vgl. zum Vor­wurf man­geln­der Bewäh­rung wäh­rend der Pro­be­zeit wegen feh­len­der gesund­heit­li­cher Eig­nung (aus­ge­präg­tes Über­ge­wicht) auch VG H. , Urteil vom 19. April 1991 — 1 K 293/90 -, ZBR 1992, 28, und VGH BW, Urteil vom 21. Febru­ar 1995 — 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 1996, 454.

Aus­ge­hend von diesen Grund­sät­zen ist nicht ersicht­lich, dass der Beklag­te die Gren­zen des ihm zukom­men­den Beur­tei­lungs­spiel­raums über­schrit­ten hat. Ins­be­son­de­re hat der Beklag­te nicht den für die Beur­tei­lung anzu­le­gen­den Maß­stab ver­kannt.

Der stren­ge Maß­stab der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts mit seinen hohen Anfor­de­run­gen an die gesund­heit­li­che Eig­nung ist beim Kläger nicht zu modi­fi­zie­ren. Sein Dia­be­tes recht­fer­tigt nicht die Her­ab­set­zung der Anfor­de­run­gen.

Eine Her­ab­set­zung auf das Niveau des § 13 Abs. 1 LVO kommt nicht in Betracht, weil der Kläger nicht als Schwer­be­hin­der­ter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX aner­kannt ist. § 13 Abs. 1 LVO senkt die Anfor­de­run­gen an die gesund­heit­li­che Eig­nung auf das für die Lauf­bahn erfor­der­li­che Min­dest­maß kör­per­li­cher Rüs­tig­keit herab, wenn der Bewer­ber um eine Beam­ten­stel­le als Schwer­be­hin­der­ter aner­kannt ist. Die Aner­ken­nung als schwer­be­hin­der­ter Mensch setzt nach § 2 Abs. 2 SGB IX voraus, dass ein Grad der Behin­de­rung von min­des­tens 50 vor­liegt. Das Ver­sor­gungs­amt erkann­te dem Kläger jedoch nur einen Grad der Behin­de­rung von 40 zu; dies liegt inner­halb der Band­brei­te, die für Dia­be­ti­ker ohne Spät­fol­gen (Nie­ren­schä­den bis zur Dia­ly­se­pflich­tig­keit; Ner­ven­schä­den; Augen­schä­den bis zur Erblin­dung) ein­schlä­gig ist (GdB von 40 bis 60). Über die Klage beim Sozi­al­ge­richt H. , mit der der Kläger eine Fest­set­zung des Grades der Behin­de­rung von min­des­tens 50 erstrebt, ist bisher noch nicht ent­schei­den worden. Eine Gleich­stel­lung mit einem Schwer­be­hin­der­ten durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit bei einem Behin­der­ten, der einen Grad der Behin­de­rung von min­des­tens 30 auf­weist, würde nicht dazu führen, dass § 13 Abs. 1 LVO ein­greift. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 — 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61.

Abge­se­hen davon wurde die Gleich­stel­lung des Klä­gers bestands­kräf­tig abge­lehnt.

Eine Her­ab­set­zung der Anfor­de­run­gen ist auch nicht wegen einer Behin­de­rung des Klä­gers gerecht­fer­tigt. Der Dia­be­tes mel­li­tus Typ I stellt eine Behin­de­rung im Sinne der hier in Betracht zu zie­hen­den Vor­schrif­ten — Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 AGG, Art. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG, § 3 BGG NRW — dar, aber aus diesen Vor­schrif­ten ergibt sich keine Her­ab­set­zung der Eig­nungs­an­for­de­run­gen für die Beru­fung in das Pro­be­be­am­ten­ver­hält­nis.

Auf die Frage der Her­ab­set­zung der Eig­nungs­an­for­de­run­gen unter dem Aspekt der Behin­de­rung kommt es an, weil es außer­halb des Kom­ple­xes Dia­be­tes keine gesund­heit­li­chen Ein­schrän­kun­gen des Klä­gers gibt, die iso­liert gese­hen und damit unab­hän­gig von dem Behin­de­rungs­aspekt die gesund­heit­li­che Eig­nung aus­schlie­ßen. Der Kläger weist aller­dings ein erheb­li­ches Über­ge­wicht auf, das nach der Kam­mer­recht­spre­chung die gesund­heit­li­che Eig­nung aus­schlie­ßen würde (BMI über 30). Über­ge­wicht stellt für sich gese­hen auch keine Behin­de­rung dar. Über­ge­wicht steht jedoch typi­scher­wei­se — wenn auch nicht aus­nahms­los — im Zusam­men­hang mit Dia­be­tes.

Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG recht­fer­tigt nicht die Her­ab­set­zung der Eig­nungs- anfor­de­run­gen. Nach dieser Vor­schrift darf nie­mand wegen seiner Behin­de­rung benach­tei­ligt werden. Der Kläger ist Behin­der­ter im Sinne dieser Vor­schrift. Die fast ein­hel­li­ge Mei­nung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur geht dahin, dass Behin­de­rung nicht im Sinne von Schwer­be­hin­de­rung gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX zu ver­ste­hen ist, son­dern dass der Begriff weiter geht und im Wesent­li­chen mit der Defi­ni­ton des § 2 Abs. 1 SGB IX zutref­fend erfasst ist. BVerfG, Beschluss vom 8. Okto­ber 1997 — 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288, 301; Jarass, Art. 3 GG, Rn. 143; Starck, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 384; Summer, PersV 2007, 223, 226.

Nach § 2 Abs. 1 SGB IX sind Men­schen behin­dert, wenn ihre kör­per­li­che Funk­ti­on mit hoher Wahr­schein­lich­keit länger als sechs Monate von dem für das Lebens­al­ter typi­schen Zustand abweicht und daher die Teil­ha­be am Leben in der Gesell­schaft beein­träch­tigt ist. Diese Vor­aus­set­zun­gen sind bei Dia­be­tes mel­li­tus Typ I erfüllt. Die kör­per­li­che Funk­ti­on, Koh­len­hy­dra­te ver­ar­bei­ten zu können, ist grund­sätz­lich auf Dauer — lebens­lang und unum­kehr­bar — aus­ge­schlos­sen. Die Bauch­spei­chel­drü­se eines Men­schen mit Dia­be­ti­kes mel­li­tus Typ I pro­du­ziert kein Insu­lin mehr. Dieses für die Ver­stoff­wech­se­lung von Koh­len­hy­dra­ten erfor­der­li­che Hormon wird bei Dia­be­ti­kern durch Insu­lin-Sprit­zen oder Insu­lin-Pumpen dem Körper von außen zuge­führt. Die Teil­ha­be am Leben ist abge­se­hen von der Abhän­gig­keit von diesem Medi­ka­ment ins­be­son­de­re des­halb beein­träch­tigt, weil ein Min­dest­maß an Diät ein­zu­hal­ten ist und nicht selten mit Über- und Unter­zu­cke­run­gen zu rech­nen ist, die bis zur Bewusst­lo­sig­keit führen können. Der Kläger leidet an Dia­be­tes seit 2000; nach dem Gut­ach­ten von Prof. Dr. T1. spricht alles dafür, dass es sich um den Typ I des Dia­be­tes mel­li­tus han­delt. Nach der Defi­ni­ti­on des § 2 Abs. 1 SGB IX ist es unschäd­lich, dass der Kläger nur einen Grad der Behin­de­rung von 40 auf­weist und nicht die höhe­ren Anfor­de­run­gen des § 2 Abs. 2 SGB IX (GdB min­des­tens 50) erfüllt. § 2 Abs. 1 SGB IX setzt nicht einen bestimm­ten Schwe­re­grad voraus.

Die mit den hohen gesund­heit­li­chen Eig­nungs­an­for­de­run­gen begrün­de­te Ableh­nung der Ein­stel­lung in das Pro­be­be­am­ten­ver­hält­nis könnte eine Benach­tei­li­gung wegen einer Behin­de­rung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG dar­stel­len. Dies bedarf jedoch keiner abschlie­ßen­den Fest­stel­lung, weil eine der­ar­ti­ge Benach­tei­li­gung jeden­falls gerecht­fer­tigt ist. Denn Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG findet seine Gren­zen in ande­ren Ver­fas­sungs­nor­men, näm­lich in den für das Beam­ten­recht ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten Art. 33 Abs. 2 und 5 GG. Dem spe­zi­el­len Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG steht Art. 33 Abs. 2 GG gegen­über, der aus­drück­lich eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der Eig­nung und damit auch nach der gesund­heit­li­chen Eig­nung zulässt und sogar erfor­dert. Das Leis­tungs­prin­zip — ein­schließ­lich der Eig­nungs­an­for­de­run­gen — will die Effi­zi­enz der staat­li­chen Ver­wal­tung sicher­stel­len. Die staat­li­che Ver­wal­tung soll ihrer­seits mög­lichst leis­tungs­fä­hig sein und des­halb mög­lichst frei blei­ben von Beam­ten, die häufig erkran­ken oder vor­zei­tig dienst­un­fä­hig werden.

Die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums (Art. 33 Abs. 5 GG) umfas­sen das Lebens­zeit­prin­zip; dies bedeu­tet auf Seiten des Beam­ten die grund­sätz­lich auf Lebens­zeit ange­leg­te Dienst­ver­rich­tung und auf Seiten des Dienst­herrn die auf Lebens­zeit ange­leg­te Ali­men­tie­rung — wäh­rend der akti­ven Zeit durch Besol­dung und danach durch Ver­sor­gungs­be­zü­ge. Damit steht eine nur kurze Dienst­aus­übung durch den Beam­ten, der wegen abseh­ba­rer Risi­ken als­bald dau­ernd dienst­un­fä­hig wird, grund­sätz­lich nicht im Ein­klang. Außer­dem sind die Ver­sor­gungs­las­ten des Dienst­herrn zu berück­sich­ti­gen, der ein Inter­es­se daran hat, dass die Dauer des akti­ven Diens­tes des Beam­ten in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den später zu leis­ten­den Ver­sor­gungs­be­zü­gen steht. Vgl. OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 — 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66, 67.

Der Aus­gleich zwi­schen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG — im Zusam­men­wir­ken mit dem Sozi­al­staats­prin­zip, Art. 20 Abs. 1 GG — einer­seits und Art. 33 Abs. 2 und 5 GG ande­rer­seits führt zu dem Ergeb­nis, dass eine Benach­tei­li­gung Behin­der­ter zuläs­sig ist, wenn zwin­gen­de Gründe im Sinne einer stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung dafür vor­lie­gen. Dabei sind auch die finan­zi­el­len und orga­ni­sa­to­ri­schen Mög­lich­kei­ten des Staa­tes sowie die Frage zu berück­sich­ti­gen, inwie­weit der Staat im ein­schlä­gi­gen Bereich ein Mono­pol hat. BVerfG, Beschluss vom 8. Okto­ber 1997 — 1 BvR 9/97 — BVerfGE 96, 288, 303 — 305; Beschluss vom 19. Januar 1999 — 1 BvR 2161/94 -, BVerfGE 99, 341, 357; Jarass, Art. 3 GG, Rn. 149; Sachs, Art. 3 GG, Rn. 314; Starck, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 392.

Der Aus­gleich der wider­strei­ten­den Ver­fas­sungs­nor­men führt hier dazu, dass die Eig­nungs­an­for­de­run­gen nicht abzu­sen­ken sind. Im Beam­ten­recht ist die gesund­heit­li­che Eig­nung mit der Per­spek­ti­ve bis zum Errei­chen der übli­chen Alters­gren­ze ein zwin­gen­der Grund im Sinne der vor­ge­nann­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts. Die Funk­ti­ons­fä­hig­keit spe­zi­ell des staat­li­chen Schul­sys­tems mit den Anfor­de­run­gen der päd­ago­gi­schen Kon­ti­nui­tät ist ein wich­ti­ger Belang. Im Übri­gen hat der Staat bei der Beschäf­ti­gung von Leh­rern im Beam­ten­ver­hält­nis kein Mono­pol. Bewer­ber können nicht nur — in begrenz­tem Umfang — auf den Pri­vat­schul­be­reich aus­wei­chen, son­dern auch auf den Status als ange­stell­ter Lehrer im staat­li­chen Schul­we­sen. Das Gewicht der finan­zi­el­len Belan­ge des Dienst­herrn, ins­be­son­de­re betref­fend die Ver­sor­gungs­las­ten, hat die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zutref­fend im ein­schlä­gi­gen Zusam­men­hang her­vor­ge­ho­ben. OVG NRW, Urtei­le vom 18. Juli 2007 — 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61, — 6 A 4436/05 und 6 A 4770/04 — sowie Urtei­le vom 19. Dezem­ber 2007 — 6 A 406/05 und 6 A 4526/05 — nrwe; OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 — 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in einem nach Inkraft­tre­ten des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ent­schie­de­nen Fall einer lang andau­ern­den psy­chi­schen Erkran­kung nicht auf diese Vor­schrift abge­ho­ben, son­dern den bisher ein­schlä­gi­gen Maß­stab der „hohen Wahr­schein­lich­keit” mit der Pro­gno­se bis zur regel­mä­ßi­gen Alters­gren­ze unver­än­dert weiter ange­wen­det. Urteil vom 18. Juli 2001 — 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49; für eine Bei­be­hal­tung des Maß­stabs auch: Schwid­den, RiA 1997, 70, 75.

§ 7 Abs. 1 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz vom 14. August 2006 (BGBl. I Seite 1897, — AGG — ) recht­fer­tigt eben­falls nicht eine Her­ab­set­zung der gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen. Nach dieser Vor­schrift dürfen Behin­der­te im Sinne von § 1 AGG nicht benach­tei­ligt werden. Das AGG ist im vor­lie­gen­den Zusamm­men­hang anwend­bar. § 24 Nr. 1 AGG sieht aus­drück­lich die Anwen­dung im Beam­ten­be­reich vor. Der Aspekt der Ein­stel­lung von Bewer­bern ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG spe­zi­ell erwähnt.

Der Kläger ist auch Behin­der­ter im Sinne von § 1 AGG. Der Begriff des Behin­der­ten im AGG ent­spricht dem­je­ni­gen des § 2 Abs. 1 SGB IX und des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Palandt-Hein­richs, § 1 AGG, Rn. 6; Roet­te­ken, § 1 AGG, Rn. 160.

Die mit gesund­heit­li­chen Aspek­ten begrün­de­te Ableh­nung eines behin­der­ten Bewer­bers stellt eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung im Sinne von § 3 Abs. 2 in Ver­bin­dung mit § 7 AGG dar. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG fol­gen­den gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen knüp­fen — anders als die begüns­ti­gen­de Rege­lung des § 13 Abs. 1 LVO — nicht direkt an das Merk­mal der Behin­de­rung an, son­dern wirken sich mit­tel­bar benach­tei­li­gend aus, weil die für alle Bewer­ber gel­ten­den Anfor­de­run­gen von Behin­der­ten typi­scher­wei­se nicht oder nur mit Schwie­rig­kei­ten erfüllt werden können.

Die Benach­tei­li­gung ist durch § 8 Abs. 1 AGG gerecht­fer­tigt. Mit­tel­ba­re Benach- teil­i­gun­gen sieht § 3 Abs. 2 AGG all­ge­mein als zuläs­sig an, wenn sie durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und ver­hält­nis­mä­ßig sind. Spe­zi­ell für beruf­li­che Anfor­de­run­gen lässt § 8 Abs. 1 AGG eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des — also auch wegen einer Behin­de­rung — zu, wenn der Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt. Die erste Alter­na­ti­ve — Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit — ist hier nicht ein­schlä­gig, wie die nicht selten prak­ti­zier­te Tätig­keit von Ange­stell­ten im öffent­li­chen Schul­we­sen deut­lich macht. Die zweite Alter­na­ti­ve greift hier ein. Da das AGG gemäß § 24 Nr. 1 bei Beam­ten „unter Berück­sich­ti­gung ihrer beson­de­ren Rechts­stel­lung” anzu­wen­den ist, gehört auch die Aus­ge­stal­tung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses als grund­sätz­lich auf Lebens­zeit ange­leg­tes Dienst- und Treue­ver­hält­nis mit den Anfor­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 und 5 GG zu den „Bedin­gun­gen ihrer Aus­füh­rung” im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG. Die Bedin­gun­gen der Aus­übung einer Tätig­keit werden ins­be­son­de­re durch das Ver­hält­nis von Arbeits­leis­tung einer­seits und Ent­gelt ande­rer­seits geprägt. Für die Höhe des aktu­ell zu gewäh­ren­den Ent­gelts kann es maß­geb­lich sein, ob der Arbeit­ge­ber auch Leis­tun­gen für die Zeit nach dem akti­ven Berufs­le­ben zusagt, etwa in Form einer betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung. In einem pri­va­ten Arbeits­ver­hält­nis und in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis steht eine Pen­si­ons­zu­sa­ge damit in einer wesent­li­chen Kor­re­la­ti­on zu der aktu­el­len Dienst­leis­tung durch den Ange­stell­ten oder Beam­ten.

Die gesund­heit­li­chen Eig­nungs­an­for­de­run­gen des Art. 33 Abs. 2 GG und die aus dem Lebens­zeit- und Ali­men­ta­ti­ons­prin­zip fol­gen­den Belan­ge des Art. 33 Abs. 5 GG stel­len eine zuläs­si­ge Anfor­de­rung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG mit einem recht­mä­ßi­gen Zweck dar und sie sind auch ver­hält­nis­mä­ßig. Dies folgt aus den vor­ste­hen­den Über­le­gun­gen zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Die von der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung für die Recht­fer­ti­gung des Höchst­al­ters ange­führ­ten Belan­ge kommen des­halb auch hier maß­geb­lich zum Tragen. Vgl. OVG NRW, Urtei­le vom 18. Juli 2007 und 19. Dezem­ber 2007, a. a. O.; OVG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 — 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

Es bleibt aller­dings das sys­te­ma­ti­sche Beden­ken, dass das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz ver­sor­gungs­recht­li­che Belan­ge als Recht­fer­ti­gung bei der Alters­dif­fe­ren­zie­rung gemäß § 10 Nr. 3 und 4 AGG aus­drück­lich vor­sieht, nicht jedoch bei der Dif­fe­ren­zie­rung nach der Behin­de­rung in § 8 AGG. Vgl. Otte, ZBR 2007, 401, 403.

Aber der hier zu erwä­gen­de Umkehr­schluss ist jeden­falls im Beam­ten­recht nicht zwin­gend. Denn das AGG gilt für den Beam­ten­be­reich nur „unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Rechts­stel­lung” der Beam­ten (§ 24 Nr. 1 AGG). Das auf Lebens­zeit ange­leg­te Dienst- und Treue­ver­hält­nis prägt die beson­de­re Rechts­stel­lung der Beam­ten. Dies schließt die Gewähr­leis­tung der effi­zi­en­ten staat­li­chen Ver­wal­tung durch lebens­lang wir­ken­de Amts­wal­ter ebenso ein wie die Ali­me­na­ti­ons­be­lan­ge des Dienst­herrn.

Auch aus dem Euro­pa­recht lässt sich eine Her­ab­set­zung der gesund­heit­li­chen Eig­nungs­an­for­de­run­gen nicht recht­fer­ti­gen. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs- gesetz stellt unter ande­rem eine Umset­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG des Rates vom 27. Novem­ber 2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf (ABl. Nr. L 303 Seite 16) dar, so dass das AGG euro­pa­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist. Vgl. Summer, PersV 2007, 223, 226: Euro­pa­rechts­kon­form sei die Benach­tei­li­gung nur, wenn die Dienst­leis­tung als solche ein­ge­schränkt ist, nicht aber wenn die Behin­de­rung nur zur frü­he­ren Been­di­gung der Dienst­leis­tung führt.

In dieser Richt­li­nie ist nicht nur der Behin­der­ten­be­griff mit dem­je­ni­gen des AGG iden­tisch, son­dern auch die Recht­fer­ti­gung für unter­schied­li­che Behand­lun­gen. Der für die beruf­li­chen Anfor­de­run­gen ein­schlä­gi­ge Art. 4 RL ent­hält wie der ihm nach­ge­bil­de­te § 8 AGG die Recht­fer­ti­gung der „Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung” in Kom­bi­na­ti­on mit einem recht­mä­ßi­gen Zweck und der Ein­hal­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zips. Das letzt­ge­nann­te Prin­zip findet dar­über hinaus seinen Nie­der­schlag in Art. 5 RL, der die Vor­keh­run­gen für Behin­der­te davon abhän­gig macht, dass der Arbeit­ge­ber dadurch nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet wird. Außer­dem finden Son­der­be­hand­lun­gen von Behin­der­ten ihre Legi­ti­ma­ti­on in den Erwä­gun­gen, die dem Text der Richt­li­nie vor­an­ge­stellt sind. In Nr. 17 wird den gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen im enge­ren Sinne Rech­nung getra­gen und in Nr. 23 werden unter­schied­li­che Behand­lun­gen in Bezug auf die Behin­de­rung als gerecht­fer­tigt ange­spro­chen, wenn eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dafür vor­liegt. Die in Nr. 23 Satz 2 der Erwä­gun­gen vor­ge­se­he­ne Berichts­pflicht bekräf­tigt die Zuläs­sig­keit von beson­de­ren Anfor­de­run­gen, die zu einer unter­scheid­li­chen Behand­lung von Behin­der­ten führen. Wenn die Mit­glieds­staa­ten nach dieser Rege­lung gehal­ten sind, der­ar­ti­ge beson­de­re Anfor­de­run­gen der Kom­mis­si­on mit­zu­tei­len, belegt dies, dass die Richt­li­nie offen ist für dif­fe­ren­zie­ren­de Anfor­de­run­gen des natio­na­len Rechts, wie sie im All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz getrof­fen wurden. Die Richt­li­nie belässt dem natio­na­len Gesetz­ge­ber Gestal­tungs­spiel­räu­me ins­be­son­de­re in Bezug auf die Anfor­de­run­gen, die die Mit­glieds­staa­ten als Dienst­herrn an ihre Beam­ten­be­wer­ber stel­len; sie zwingt des­halb nicht zu einer ande­ren Aus­le­gung des AGG.

§ 3 Abs. 2 Satz 1 Behin­der­ten­gleich­stel­lungs­ge­setz Nord­rhein-West­fa­len vom 16. Dezem­ber 2003 (GV NRW Seite 766, — BGG NRW — ) ist abge­se­hen von seinem Cha­rak­ter als Lan­des­ge­setz nicht geeig­net, die gesund­heit­li­chen Anfor­de­run­gen abzu­sen­ken. Die Vor­schrift lässt eine unter­schied­li­che Behand­lung zu, soweit dafür zwin­gen­de Gründe vor­lie­gen. Wie bei Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG aus­ge­führt, sind hier hier unter den Aspek­ten von Art. 33 Abs. 2 und 5 GG der­ar­ti­ge zwin­gen­de Gründe gege­ben.

Sind dem­nach die hohen Anfor­de­run­gen an die gesund­heit­li­che Eig­nung im Sinne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht zu modi­fi­zie­ren, so ist fest­zu­stel­len, dass der Kläger diese Anfor­de­run­gen nicht erfüllt. Die dies­be­züg­li­che Ein­schät­zung durch das Gesund­heits­amt und den Beklag­ten ist durch das vom Gericht ein­ge­hol­te Gut­ach­ten bestä­tigt worden. Der Gut­ach­ter kommt zu dem Ergeb­nis, dass nicht aus­ge­schlos­sen werden kann, dass der Kläger vor Errei­chen der Alters­gren­ze eine oder meh­re­re dia­be­ti­sche Fol­ge­er­kran­kun­gen erlei­den wird. Unter Aus­wer­tung der in der medi­zi­ni­schen Lite­ra­tur vor­han­de­nen sta­tis­ti­schen Daten gelangt der Gut­ach­ter zu dem Schluss, dass Dia­be­ti­ker mit einem hohen Grad an Wahr­schein­lich­keit von Fol­ge­er­kran­kun­gen betrof­fen sind. So steigt das Risiko bei Dia­be­ti­kern gegen­über einer sonst gesun­den Kon­troll­grup­pe z. B. wie folgt an:

Augen­er­kran­kun­gen: von 3,5 % auf 17 %
kar­dio­vas­ku­lä­re Erkran­kun­gen: von 18 % auf 43,5 %.

Der Krank­heits­ver­lauf und das erheb­li­che Gewicht dieser Erkran­kun­gen bedeu­tet, dass es zunächst zu häu­fi­gen Erkran­kun­gen mit kurz­fris­ti­ger Dienst­un­fä­hig­keit kommen kann und sodann bei jah­re­lan­ger Ver­schlim­me­rung der dia­be­ti­schen Spät­fol­gen zu einer dau­ern­den Dienst­un­fä­hig­keit vor Voll­endung des 65. Lebens­jah­res.

Dem Gut­ach­ten vom 25. Okto­ber 2006 ist zu folgen. Es wurde von einem auf dem Gebiet des Dia­be­tes aus­ge­wie­se­nen Spe­zia­lis­ten erstellt und über­zeugt durch die Her­lei­tung seines Ergeb­nis­ses. Ent­ge­gen der Inten­ti­on des Klä­gers besteht kein Anlass, ein wei­te­res Gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Denn auf die Fragen, deren Beant­wor­tung der Kläger im Gut­ach­ten vom 25. Okto­ber 2006 ver­misst, kommt es nicht an. Auf die vom Kläger insi­nu­ier­te Pro­gno­se für einen Zeit­raum von ledig­lich 10, 15 oder 20 Jahren ist nicht abzu­stel­len, weil die Anfor­de­run­gen, die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts an die gesund­heit­li­che Eig­nung von Beam­ten­be­wer­bern zu stel­len sind, im vor­lie­gen­den Fall nicht abzu­sen­ken sind.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Beru­fung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat.

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