Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 12.03.2008, 1 K 6980/03

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Der am geborene Kläger ist als Lehrer im Angestelltenverhältnis an der Schule an der I.—–straße , Städtische Schule für Lernbehinderte, in I1. beschäftigt. Er leidet an einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus Typ I. Der Kläger begehrt seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe, die der Beklagte aus gesundheitlichen Gründen ablehnte. Das Versorgungsamt H. stellte durch Bescheid vom 26. Februar 2007 einen ausschließlich auf dem Diabetes beruhenden Grad der Behinderung von 40 fest. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger Klage bei dem Sozialgericht H. mit dem Ziel der Festsetzung eines Grades der Behinderung von mindestens 50. Über die Klage ist noch nicht entschieden. Der vom Kläger gestellte Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen wurde von der Bundesagentur für Arbeit durch Bescheid vom 9. August 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2007 abgelehnt.

Der Kläger bestand am 24. Dezember 1999 die zweite Staatsprüfung für das Lehramt für Sonderpädagogik. Vom 1. Februar 2000 bis zum 28. Juni 2000 war er im Rahmen des Programms „Geld statt Stellen“ an einer Sonderschule in H. beschäftigt. Seit dem 14. August 2000 ist er an der Schule an der I.—–straße in I1. tätig, zunächst mit befristetem Arbeitsvertrag und nunmehr auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 16. Januar 2001 unbefristet (Vergütungsgruppe BAT IIa). Der Beklagte wählte die Beschäftigung im Angestelltenverhältnis, weil nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht gegeben waren. Der Beklagte schloss dies aus dem von ihm eingeholten amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 7. November 2000, in dem es heißt: „Herr B. T. ist in gesundheitlicher Hinsicht tauglich für die Einstellung als Lehrer im Angestelltenverhältnis. Aus amtsärztlicher Sicht bestehen keine Bedenken gegen eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Vor Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sollte aus amtsärztlicher Sicht eine Nachuntersuchung durchgeführt werden.“

In den Jahren 2001 und 2002 nahm der Kläger u.a. an folgenden Lehrerfortbildungsveranstaltungen teil:

  •  Rettungsfähigkeit beim Schwimmen
  •  Herausforderung Kletterwand
  •  Sicherheitsförderung im Schulsport (Eislaufen).

Mit Schreiben vom 27. Mai 2003 beantragte der Kläger seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Er nahm dabei Bezug auf die Richtlinien der Deutschen Diabetes-Gesellschaft für die Beschäftigung von Diabetikern im öffentlichen Dienst (Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1982, Seite 1918). Außerdem verwies er darauf, dass er seit seinem Dienstantritt krankheitsbedingt bisher keine Unterrichtsstunde versäumt habe. Das vom Beklagten daraufhin eingeholte amtsärztliche Gesundheitszeugnis vom 1. Juli 2003 kommt zu folgendem Ergebnis: „Gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bestehen amtsärztlicherseits keine Bedenken. Vor Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wird aus amtsärztlicher Sicht eine Nachuntersuchung empfohlen.“ Auf Grund einer telefonischen Nachfrage ergänzte das Gesundheitsamt das Zeugnis unter dem 21. Juli 2003 wie folgt: „Ergänzend teile ich Ihnen zum amtsärztlichen Zeugnis vom 1. Juli 2003 mit, dass bei Herrn T. eine Stoffwechselkrankheit vorliegt. Auf Grund dieser Erkrankung kann aus amtsärztlicher Sicht zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit einer großen Wahrscheinlichkeit ausgesagt werden, dass eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht eintreten wird.“

Durch Bescheid vom 30. Juli 2003 lehnte die Bezirkregierung B1. die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe ab. Den Widerspruch des Klägers vom 13. Oktober 2003 wies die Bezirksregierung B1. durch Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2003 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich geeignet sei, wer für die vorgesehene Tätigkeit dienstfähig sei und keinen krankheitsbedingten vorzeitigen Eintritt dauernder Dienstunfähigkeit erwarten lasse. Auszugehen sei regelmäßig von einer Prognose, die die volle Dienstfähigkeit bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze erwarten lasse. Da das Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 Landesbeamtengesetz (LBG) die Umwandlung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Ziel habe, sei es gerechtfertigt, die gleichen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung bereits vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zu stellen.

Am 24. Dezember 2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, nach dem Wortlaut der amtsärztlichen Gesundheitszeugnisse sei die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unproblematisch. Die Einschränkungen, insbesondere die Empfehlung einer Nachuntersuchung, wirkten sich erst bei der nächsten Stufe, nämlich bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, aus. Der Kläger hat hierzu einen Beschluss des Verwaltungsgerichts B1. vom 20. März 2000 (2 L 173/00) vorgelegt. Außerdem hat der Kläger ein ärztliches Attest des ihn behandelnden Diabetologen Dr. C. K. vom 10. März 2004 vorgelegt, das den letzten HbA1c mit 7,0 bzw. 7,1 angibt. Der Kläger gibt sein Körpergewicht mit aktuell 112 kg an und verweist darauf, dass diabetische Folgeerkrankungen bei ihm bisher nicht festgestellt worden seien. Vor kurzem seien lediglich Schäden an seiner Wirbelsäule festgestellt worden.

Unabhängig von einer eventuellen Anerkennung als Schwerbehinderter gemäß dem Sozialgesetzbuch IX sei er behindert im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG, auf deren Schutz er sich berufe. Angesichts der Behinderung dürfe sich die gesundheitliche Prognose nicht bis zum Erreichen der regelmäßigen Altersgrenze erstrecken, sondern ausreichend sei gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Mainz (Urteil vom 22. September 2004 – 7 K 623/04 -, NVwZ-RR 2005, 347 – Leitsatz – und juris) eine Prognose für die nächsten zehn Jahre.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B1. vom 30. Juli 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2003 zu verpflichten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die gesundheitlichen Bedenken gegen die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe bestünden fort. Andere Ernennungshindernisse außerhalb der gesundheitlichen Eignung lägen bei dem Kläger nicht vor.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Professor Dr. X. A. T1. (Deutsches Diabetes-Zentrum an der I2. -I3. -Universität E. ), der u. a. folgende Diagnosen stellt: Diabetes mellitus Typ 1, Adipositas Grad 1 (Body Mass Index 30,8 bei 180 cm Größe und 100 kg Gewicht). Zusammenfassend gelangt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass bei dem Kläger nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieser vor Erreichen der Altersgrenze mit 65 Jahren eine oder mehrere diabetische Folgeerkrankungen erleiden werde. Wegen der näheren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Gutachten vom 25. Oktober 2006.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogene Personalakte des Klägers.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung B1. vom 30. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Kläger hat aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3a, § 7 LBG keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Er hat auch keinen entsprechenden Neubescheidungsanspruch. Beim Kläger fehlt wegen seiner Diabetes-Erkrankung die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die übrigen Ernennungsvoraussetzungen, insbesondere die fachliche Eignung, dürften hingegen entsprechend der Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2008 gegeben sein.

Die von dem Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG erforderlichen gesundheitlichen Eignung ist ein Akt wertender und prognostischer Erkenntnis. Er ist als solcher vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147; VG E. , Urteil vom 21. Februar 2006 – 2 K 3892/04 -, juris; VG H. , Urteil vom 14. März 2007 – 1 K 757/04 -; siehe auch Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 7 LBG NRW Rn. 87.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt die gesundheitliche Eignung grundsätzlich bereits dann, wenn Umstände gesundheitlicher Art festgestellt werden, die geeignet sind, den Beamten für die Übernahme in das Beamtenverhältnis untauglich erscheinen zu lassen; hierfür genügt schon eine körperliche und psychische Veranlagung der Art, dass die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 1984 – 2 B 214.82 -, juris, und vom 16. September 1986 – 2 B 92.86 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, sowie Urteile vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 – , BVerwGE 92, 147, und vom 18. Juli 2001 – 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49.

Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bemisst sich dabei unabhängig davon, ob der Dienstherr über die Begründung eines Probebeamtenverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zu entscheiden hat, da bereits für die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis zu berufenen Bewerber dieselben Kriterien maßgeblich sind, denen für die Bewährung und Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit maßgebliche Bedeutung zukommt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147.

Liegen daher bereits vor Begründung eines Probebeamtenverhältnisses gesundheitliche Risiken vor, bei deren Realisierung der Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit nicht mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, kann der Dienstherr von der Berufung des Bewerbers in ein Beamtenverhältnis absehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Beamten diese Umstände dann nicht mehr entgegengehalten werden können, wenn er in Kenntnis dieser Risikofaktoren in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wurde und über die Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu entscheiden ist, ohne dass es innerhalb der Probezeit zu einer konkreten Erkrankung gekommen ist. Vgl. VG H. , Urteil vom 14. März 2007 – 1 K 757/04 -; vgl. zum Vorwurf mangelnder Bewährung während der Probezeit wegen fehlender gesundheitlicher Eignung (ausgeprägtes Übergewicht) auch VG H. , Urteil vom 19. April 1991 – 1 K 293/90 -, ZBR 1992, 28, und VGH BW, Urteil vom 21. Februar 1995 – 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 1996, 454.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die Grenzen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten hat. Insbesondere hat der Beklagte nicht den für die Beurteilung anzulegenden Maßstab verkannt.

Der strenge Maßstab der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit seinen hohen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung ist beim Kläger nicht zu modifizieren. Sein Diabetes rechtfertigt nicht die Herabsetzung der Anforderungen.

Eine Herabsetzung auf das Niveau des § 13 Abs. 1 LVO kommt nicht in Betracht, weil der Kläger nicht als Schwerbehinderter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX anerkannt ist. § 13 Abs. 1 LVO senkt die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung auf das für die Laufbahn erforderliche Mindestmaß körperlicher Rüstigkeit herab, wenn der Bewerber um eine Beamtenstelle als Schwerbehinderter anerkannt ist. Die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch setzt nach § 2 Abs. 2 SGB IX voraus, dass ein Grad der Behinderung von mindestens 50 vorliegt. Das Versorgungsamt erkannte dem Kläger jedoch nur einen Grad der Behinderung von 40 zu; dies liegt innerhalb der Bandbreite, die für Diabetiker ohne Spätfolgen (Nierenschäden bis zur Dialysepflichtigkeit; Nervenschäden; Augenschäden bis zur Erblindung) einschlägig ist (GdB von 40 bis 60). Über die Klage beim Sozialgericht H. , mit der der Kläger eine Festsetzung des Grades der Behinderung von mindestens 50 erstrebt, ist bisher noch nicht entscheiden worden. Eine Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten durch die Bundesagentur für Arbeit bei einem Behinderten, der einen Grad der Behinderung von mindestens 30 aufweist, würde nicht dazu führen, dass § 13 Abs. 1 LVO eingreift. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 – 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61.

Abgesehen davon wurde die Gleichstellung des Klägers bestandskräftig abgelehnt.

Eine Herabsetzung der Anforderungen ist auch nicht wegen einer Behinderung des Klägers gerechtfertigt. Der Diabetes mellitus Typ I stellt eine Behinderung im Sinne der hier in Betracht zu ziehenden Vorschriften – Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 AGG, Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG, § 3 BGG NRW – dar, aber aus diesen Vorschriften ergibt sich keine Herabsetzung der Eignungsanforderungen für die Berufung in das Probebeamtenverhältnis.

Auf die Frage der Herabsetzung der Eignungsanforderungen unter dem Aspekt der Behinderung kommt es an, weil es außerhalb des Komplexes Diabetes keine gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers gibt, die isoliert gesehen und damit unabhängig von dem Behinderungsaspekt die gesundheitliche Eignung ausschließen. Der Kläger weist allerdings ein erhebliches Übergewicht auf, das nach der Kammerrechtsprechung die gesundheitliche Eignung ausschließen würde (BMI über 30). Übergewicht stellt für sich gesehen auch keine Behinderung dar. Übergewicht steht jedoch typischerweise – wenn auch nicht ausnahmslos – im Zusammenhang mit Diabetes.

Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG rechtfertigt nicht die Herabsetzung der Eignungs- anforderungen. Nach dieser Vorschrift darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Der Kläger ist Behinderter im Sinne dieser Vorschrift. Die fast einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht dahin, dass Behinderung nicht im Sinne von Schwerbehinderung gemäß § 2 Abs. 2 SGB IX zu verstehen ist, sondern dass der Begriff weiter geht und im Wesentlichen mit der Definiton des § 2 Abs. 1 SGB IX zutreffend erfasst ist. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288, 301; Jarass, Art. 3 GG, Rn. 143; Starck, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 384; Summer, PersV 2007, 223, 226.

Nach § 2 Abs. 1 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Diese Voraussetzungen sind bei Diabetes mellitus Typ I erfüllt. Die körperliche Funktion, Kohlenhydrate verarbeiten zu können, ist grundsätzlich auf Dauer – lebenslang und unumkehrbar – ausgeschlossen. Die Bauchspeicheldrüse eines Menschen mit Diabetikes mellitus Typ I produziert kein Insulin mehr. Dieses für die Verstoffwechselung von Kohlenhydraten erforderliche Hormon wird bei Diabetikern durch Insulin-Spritzen oder Insulin-Pumpen dem Körper von außen zugeführt. Die Teilhabe am Leben ist abgesehen von der Abhängigkeit von diesem Medikament insbesondere deshalb beeinträchtigt, weil ein Mindestmaß an Diät einzuhalten ist und nicht selten mit Über- und Unterzuckerungen zu rechnen ist, die bis zur Bewusstlosigkeit führen können. Der Kläger leidet an Diabetes seit 2000; nach dem Gutachten von Prof. Dr. T1. spricht alles dafür, dass es sich um den Typ I des Diabetes mellitus handelt. Nach der Definition des § 2 Abs. 1 SGB IX ist es unschädlich, dass der Kläger nur einen Grad der Behinderung von 40 aufweist und nicht die höheren Anforderungen des § 2 Abs. 2 SGB IX (GdB mindestens 50) erfüllt. § 2 Abs. 1 SGB IX setzt nicht einen bestimmten Schweregrad voraus.

Die mit den hohen gesundheitlichen Eignungsanforderungen begründete Ablehnung der Einstellung in das Probebeamtenverhältnis könnte eine Benachteiligung wegen einer Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG darstellen. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Feststellung, weil eine derartige Benachteiligung jedenfalls gerechtfertigt ist. Denn Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG findet seine Grenzen in anderen Verfassungsnormen, nämlich in den für das Beamtenrecht einschlägigen Vorschriften Art. 33 Abs. 2 und 5 GG. Dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG steht Art. 33 Abs. 2 GG gegenüber, der ausdrücklich eine Differenzierung nach der Eignung und damit auch nach der gesundheitlichen Eignung zulässt und sogar erfordert. Das Leistungsprinzip – einschließlich der Eignungsanforderungen – will die Effizienz der staatlichen Verwaltung sicherstellen. Die staatliche Verwaltung soll ihrerseits möglichst leistungsfähig sein und deshalb möglichst frei bleiben von Beamten, die häufig erkranken oder vorzeitig dienstunfähig werden.

Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) umfassen das Lebenszeitprinzip; dies bedeutet auf Seiten des Beamten die grundsätzlich auf Lebenszeit angelegte Dienstverrichtung und auf Seiten des Dienstherrn die auf Lebenszeit angelegte Alimentierung – während der aktiven Zeit durch Besoldung und danach durch Versorgungsbezüge. Damit steht eine nur kurze Dienstausübung durch den Beamten, der wegen absehbarer Risiken alsbald dauernd dienstunfähig wird, grundsätzlich nicht im Einklang. Außerdem sind die Versorgungslasten des Dienstherrn zu berücksichtigen, der ein Interesse daran hat, dass die Dauer des aktiven Dienstes des Beamten in einem angemessenen Verhältnis zu den später zu leistenden Versorgungsbezügen steht. Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 – 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66, 67.

Der Ausgleich zwischen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG – im Zusammenwirken mit dem Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG – einerseits und Art. 33 Abs. 2 und 5 GG andererseits führt zu dem Ergebnis, dass eine Benachteiligung Behinderter zulässig ist, wenn zwingende Gründe im Sinne einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung dafür vorliegen. Dabei sind auch die finanziellen und organisatorischen Möglichkeiten des Staates sowie die Frage zu berücksichtigen, inwieweit der Staat im einschlägigen Bereich ein Monopol hat. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 – BVerfGE 96, 288, 303 – 305; Beschluss vom 19. Januar 1999 – 1 BvR 2161/94 -, BVerfGE 99, 341, 357; Jarass, Art. 3 GG, Rn. 149; Sachs, Art. 3 GG, Rn. 314; Starck, Art. 3 Abs. 3 GG, Rn. 392.

Der Ausgleich der widerstreitenden Verfassungsnormen führt hier dazu, dass die Eignungsanforderungen nicht abzusenken sind. Im Beamtenrecht ist die gesundheitliche Eignung mit der Perspektive bis zum Erreichen der üblichen Altersgrenze ein zwingender Grund im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Die Funktionsfähigkeit speziell des staatlichen Schulsystems mit den Anforderungen der pädagogischen Kontinuität ist ein wichtiger Belang. Im Übrigen hat der Staat bei der Beschäftigung von Lehrern im Beamtenverhältnis kein Monopol. Bewerber können nicht nur – in begrenztem Umfang – auf den Privatschulbereich ausweichen, sondern auch auf den Status als angestellter Lehrer im staatlichen Schulwesen. Das Gewicht der finanziellen Belange des Dienstherrn, insbesondere betreffend die Versorgungslasten, hat die obergerichtliche Rechtsprechung zutreffend im einschlägigen Zusammenhang hervorgehoben. OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 – 6 A 4680/04 -, DÖD 2008, 61, – 6 A 4436/05 und 6 A 4770/04 – sowie Urteile vom 19. Dezember 2007 – 6 A 406/05 und 6 A 4526/05 – nrwe; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 – 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in einem nach Inkrafttreten des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG entschiedenen Fall einer lang andauernden psychischen Erkrankung nicht auf diese Vorschrift abgehoben, sondern den bisher einschlägigen Maßstab der „hohen Wahrscheinlichkeit“ mit der Prognose bis zur regelmäßigen Altersgrenze unverändert weiter angewendet. Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49; für eine Beibehaltung des Maßstabs auch: Schwidden, RiA 1997, 70, 75.

§ 7 Abs. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl. I Seite 1897, – AGG – ) rechtfertigt ebenfalls nicht eine Herabsetzung der gesundheitlichen Anforderungen. Nach dieser Vorschrift dürfen Behinderte im Sinne von § 1 AGG nicht benachteiligt werden. Das AGG ist im vorliegenden Zusammmenhang anwendbar. § 24 Nr. 1 AGG sieht ausdrücklich die Anwendung im Beamtenbereich vor. Der Aspekt der Einstellung von Bewerbern ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG speziell erwähnt.

Der Kläger ist auch Behinderter im Sinne von § 1 AGG. Der Begriff des Behinderten im AGG entspricht demjenigen des § 2 Abs. 1 SGB IX und des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Palandt-Heinrichs, § 1 AGG, Rn. 6; Roetteken, § 1 AGG, Rn. 160.

Die mit gesundheitlichen Aspekten begründete Ablehnung eines behinderten Bewerbers stellt eine mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 AGG dar. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG folgenden gesundheitlichen Anforderungen knüpfen – anders als die begünstigende Regelung des § 13 Abs. 1 LVO – nicht direkt an das Merkmal der Behinderung an, sondern wirken sich mittelbar benachteiligend aus, weil die für alle Bewerber geltenden Anforderungen von Behinderten typischerweise nicht oder nur mit Schwierigkeiten erfüllt werden können.

Die Benachteiligung ist durch § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Mittelbare Benach- teiligungen sieht § 3 Abs. 2 AGG allgemein als zulässig an, wenn sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Speziell für berufliche Anforderungen lässt § 8 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – also auch wegen einer Behinderung – zu, wenn der Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Die erste Alternative – Art der auszuübenden Tätigkeit – ist hier nicht einschlägig, wie die nicht selten praktizierte Tätigkeit von Angestellten im öffentlichen Schulwesen deutlich macht. Die zweite Alternative greift hier ein. Da das AGG gemäß § 24 Nr. 1 bei Beamten „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“ anzuwenden ist, gehört auch die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses als grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und Treueverhältnis mit den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 und 5 GG zu den „Bedingungen ihrer Ausführung“ im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG. Die Bedingungen der Ausübung einer Tätigkeit werden insbesondere durch das Verhältnis von Arbeitsleistung einerseits und Entgelt andererseits geprägt. Für die Höhe des aktuell zu gewährenden Entgelts kann es maßgeblich sein, ob der Arbeitgeber auch Leistungen für die Zeit nach dem aktiven Berufsleben zusagt, etwa in Form einer betrieblichen Altersversorgung. In einem privaten Arbeitsverhältnis und in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht eine Pensionszusage damit in einer wesentlichen Korrelation zu der aktuellen Dienstleistung durch den Angestellten oder Beamten.

Die gesundheitlichen Eignungsanforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und die aus dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip folgenden Belange des Art. 33 Abs. 5 GG stellen eine zulässige Anforderung im Sinne des § 8 Abs. 1 AGG mit einem rechtmäßigen Zweck dar und sie sind auch verhältnismäßig. Dies folgt aus den vorstehenden Überlegungen zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Die von der obergerichtlichen Rechtsprechung für die Rechtfertigung des Höchstalters angeführten Belange kommen deshalb auch hier maßgeblich zum Tragen. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 und 19. Dezember 2007, a. a. O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. August 2007 – 2 A 10294/07 -, DÖD 2008, 66.

Es bleibt allerdings das systematische Bedenken, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz versorgungsrechtliche Belange als Rechtfertigung bei der Altersdifferenzierung gemäß § 10 Nr. 3 und 4 AGG ausdrücklich vorsieht, nicht jedoch bei der Differenzierung nach der Behinderung in § 8 AGG. Vgl. Otte, ZBR 2007, 401, 403.

Aber der hier zu erwägende Umkehrschluss ist jedenfalls im Beamtenrecht nicht zwingend. Denn das AGG gilt für den Beamtenbereich nur „unter Berücksichtigung der besonderen Rechtsstellung“ der Beamten (§ 24 Nr. 1 AGG). Das auf Lebenszeit angelegte Dienst- und Treueverhältnis prägt die besondere Rechtsstellung der Beamten. Dies schließt die Gewährleistung der effizienten staatlichen Verwaltung durch lebenslang wirkende Amtswalter ebenso ein wie die Alimenationsbelange des Dienstherrn.

Auch aus dem Europarecht lässt sich eine Herabsetzung der gesundheitlichen Eignungsanforderungen nicht rechtfertigen. Das Allgemeine Gleichbehandlungs- gesetz stellt unter anderem eine Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 Seite 16) dar, so dass das AGG europarechtskonform auszulegen ist. Vgl. Summer, PersV 2007, 223, 226: Europarechtskonform sei die Benachteiligung nur, wenn die Dienstleistung als solche eingeschränkt ist, nicht aber wenn die Behinderung nur zur früheren Beendigung der Dienstleistung führt.

In dieser Richtlinie ist nicht nur der Behindertenbegriff mit demjenigen des AGG identisch, sondern auch die Rechtfertigung für unterschiedliche Behandlungen. Der für die beruflichen Anforderungen einschlägige Art. 4 RL enthält wie der ihm nachgebildete § 8 AGG die Rechtfertigung der „Bedingungen ihrer Ausübung“ in Kombination mit einem rechtmäßigen Zweck und der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Das letztgenannte Prinzip findet darüber hinaus seinen Niederschlag in Art. 5 RL, der die Vorkehrungen für Behinderte davon abhängig macht, dass der Arbeitgeber dadurch nicht unverhältnismäßig belastet wird. Außerdem finden Sonderbehandlungen von Behinderten ihre Legitimation in den Erwägungen, die dem Text der Richtlinie vorangestellt sind. In Nr. 17 wird den gesundheitlichen Anforderungen im engeren Sinne Rechnung getragen und in Nr. 23 werden unterschiedliche Behandlungen in Bezug auf die Behinderung als gerechtfertigt angesprochen, wenn eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dafür vorliegt. Die in Nr. 23 Satz 2 der Erwägungen vorgesehene Berichtspflicht bekräftigt die Zulässigkeit von besonderen Anforderungen, die zu einer unterscheidlichen Behandlung von Behinderten führen. Wenn die Mitgliedsstaaten nach dieser Regelung gehalten sind, derartige besondere Anforderungen der Kommission mitzuteilen, belegt dies, dass die Richtlinie offen ist für differenzierende Anforderungen des nationalen Rechts, wie sie im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz getroffen wurden. Die Richtlinie belässt dem nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielräume insbesondere in Bezug auf die Anforderungen, die die Mitgliedsstaaten als Dienstherrn an ihre Beamtenbewerber stellen; sie zwingt deshalb nicht zu einer anderen Auslegung des AGG.

§ 3 Abs. 2 Satz 1 Behindertengleichstellungsgesetz Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 2003 (GV NRW Seite 766, – BGG NRW – ) ist abgesehen von seinem Charakter als Landesgesetz nicht geeignet, die gesundheitlichen Anforderungen abzusenken. Die Vorschrift lässt eine unterschiedliche Behandlung zu, soweit dafür zwingende Gründe vorliegen. Wie bei Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ausgeführt, sind hier hier unter den Aspekten von Art. 33 Abs. 2 und 5 GG derartige zwingende Gründe gegeben.

Sind demnach die hohen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu modifizieren, so ist festzustellen, dass der Kläger diese Anforderungen nicht erfüllt. Die diesbezügliche Einschätzung durch das Gesundheitsamt und den Beklagten ist durch das vom Gericht eingeholte Gutachten bestätigt worden. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger vor Erreichen der Altersgrenze eine oder mehrere diabetische Folgeerkrankungen erleiden wird. Unter Auswertung der in der medizinischen Literatur vorhandenen statistischen Daten gelangt der Gutachter zu dem Schluss, dass Diabetiker mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit von Folgeerkrankungen betroffen sind. So steigt das Risiko bei Diabetikern gegenüber einer sonst gesunden Kontrollgruppe z. B. wie folgt an:

Augenerkrankungen: von 3,5 % auf 17 %
kardiovaskuläre Erkrankungen: von 18 % auf 43,5 %.

Der Krankheitsverlauf und das erhebliche Gewicht dieser Erkrankungen bedeutet, dass es zunächst zu häufigen Erkrankungen mit kurzfristiger Dienstunfähigkeit kommen kann und sodann bei jahrelanger Verschlimmerung der diabetischen Spätfolgen zu einer dauernden Dienstunfähigkeit vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

Dem Gutachten vom 25. Oktober 2006 ist zu folgen. Es wurde von einem auf dem Gebiet des Diabetes ausgewiesenen Spezialisten erstellt und überzeugt durch die Herleitung seines Ergebnisses. Entgegen der Intention des Klägers besteht kein Anlass, ein weiteres Gutachten einzuholen. Denn auf die Fragen, deren Beantwortung der Kläger im Gutachten vom 25. Oktober 2006 vermisst, kommt es nicht an. Auf die vom Kläger insinuierte Prognose für einen Zeitraum von lediglich 10, 15 oder 20 Jahren ist nicht abzustellen, weil die Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu stellen sind, im vorliegenden Fall nicht abzusenken sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.