Fahr­eig­nung: Die sofor­ti­ge Anord­nung der Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens kann unver­hält­nis­mä­ßig sein.

Tenor

I. Der Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts Mün­chen vom 19. Januar 2017 wird in Nr. I abge­än­dert. Der Antrag wird ins­ge­samt abge­lehnt.

II. Die Kosten des Ver­fah­rens in beiden Rechts­zü­gen trägt unter Abän­de­rung der Nr. II des Beschlus­ses des Ver­wal­tungs­ge­richts der Antrag­stel­ler.

III. Der Streit­wert für das Beschwer­de­ver­fah­ren wird auf 7.500,- Euro fest­ge­setzt.

Gründe

I.

Der 1945 gebo­re­ne Antrag­stel­ler wendet sich im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren gegen die für sofort voll­zieh­bar erklär­te Ent­zie­hung seiner Fahr­erlaub­nis der Klas­sen A1, B und C (ein­schließ­lich Unter­klas­sen).

Er bean­trag­te bei der Fahr­erlaub­nis­be­hör­de am 4. Januar 2016 die Ver­län­ge­rung seiner Fahr­erlaub­nis u.a. der Klasse CE und legte hier­für eine Beschei­ni­gung über eine ärzt­li­che Augen­un­ter­su­chung vom 30. Dezem­ber 2015, die aus­rei­chen­des Seh­ver­mö­gen bestä­tigt, sowie den Unter­su­chungs­be­richt des betriebs- und ver­kehrs­me­di­zi­ni­schen Zen­trums BDF Dr. H … vom 30. Dezem­ber 2015 vor. Darin ist u.a. unter der Über­schrift „Eine wei­ter­ge­hen­de Unter­su­chung wegen …“ ver­merkt: „Dia­be­tes mell.“ (d.h. Dia­be­tes mel­li­tus).

Das nahm die Behör­de zum Anlass, vom Antrag­stel­ler ohne vor­he­ri­ge Anhö­rung mit Ver­fü­gung vom 26. Januar 2016 die Bei­brin­gung eines Gut­ach­tens einer amt­lich aner­kann­ten Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung zu for­dern, das bis zum 26. März 2016 (später ver­län­gert bis 26. April 2016) vor­zu­le­gen sei. Mit diesem Gut­ach­ten solle u.a. geklärt werden, wel­cher Typ der Dia­be­tes­er­kran­kung vor­lie­ge (Frage Nr. 1), ob die Dia­be­tes­er­kran­kung behand­lungs­be­dürf­tig sei und wenn ja, um welche Behand­lungs­me­tho­de es sich handle (Nr. 2), ob eine aus­ge­gli­che­ne Stoff­wech­sel­la­ge ohne Gefahr von Hyper­glyk­ämie oder Hypo­glyk­ämie vor­lie­ge (Nr. 3) und ob krank­heits­be­ding­te Kom­pli­ka­tio­nen gege­ben oder zu erwar­ten seien wie Reti­no­pa­thia dia­be­ti­ka, Neph­ro­pa­thia dia­be­ti­ka, kar­dia­le und zere­bra­le Angio­pa­thien oder peri­phe­re Neu­ro­pa­thie. Außer­dem wird in den ins­ge­samt neun Fragen nicht nur eine Klä­rung der Fahr­eig­nung bezüg­lich Kraft­fahr­zeu­gen der Gruppe 1, son­dern auch der Gruppe 2 (Nr. 8) gefor­dert sowie nach der Not­wen­dig­keit von Nach­un­ter­su­chun­gen gefragt.

Mit Schrei­ben vom 16. März 2016 hörte die Behör­de den Antrag­stel­ler zur beab­sich­tig­ten Ent­zie­hung der Fahr­erlaub­nis an. Nach­dem am 29. März 2016 der vom Antrag­stel­ler unter­zeich­ne­te Gut­ach­tens­auf­trag ein­ge­gan­gen war, über­sand­te die Behör­de mit Schrei­ben vom 30. März 2016 die Akte an die benann­te Begut­ach­tungs­stel­le, von wo sie mit Schrei­ben vom 22. Juli 2016 wieder zurück­ge­sandt wurde.

Mit Schrift­satz vom 30. Juli 2016 teilte der Bevoll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers mit, es sei zu Dif­fe­ren­zen seines Man­dan­ten mit der Begut­ach­tungs­stel­le gekom­men. Da sich For­de­run­gen nach einer Nach­bes­se­rung gegen­über Begut­ach­tungs­stel­len regel­mä­ßig als nutz­los erwie­sen, um die Fahr­eig­nungs­zwei­fel aus­zu­räu­men, werde um die Beauf­tra­gung einer ande­ren Begut­ach­tungs­stel­le gebe­ten. Mit Schrift­sät­zen vom 30. Juli und 24. August 2016 ergänz­te er, dass der Antrag­stel­ler und dessen Ehe­frau alles unter­nom­men hätten, um die Zwei­fel aus­zu­räu­men und die ver­lang­ten Unter­la­gen vor­zu­le­gen. Die p … GmbH (im Fol­gen­den: p) habe am 22. Juli 2016 das Gut­ach­ten erstellt, ohne darauf hin­zu­wei­sen, dass die nach­ge­reich­ten Unter­la­gen nicht aus­rei­chend seien.

Dar­auf­hin entzog die Behör­de dem Antrag­stel­ler mit Bescheid vom 1. Sep­tem­ber 2016 die Fahr­erlaub­nis aller Klas­sen (Nr. 1 des Bescheids) und gab ihm auf, unver­züg­lich, spä­tes­tens inner­halb von sieben Tagen ab Zustel­lung des Bescheids, den Füh­rer­schein abzu­ge­ben (Nr. 2). Für den Fall der Nicht­be­fol­gung der Auf­for­de­rung unter Nr. 2 des Bescheids drohte ihm die Behör­de ein Zwangs­geld in Höhe von 1.000,- Euro an (Nr. 3). Die sofor­ti­ge Voll­zie­hung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids wurde ange­ord­net (Nr. 4).

Gegen den Bescheid ließ der Antrag­stel­ler am 6. Okto­ber 2016 Klage zum Ver­wal­tungs­ge­richt Mün­chen erhe­ben (Az. M 6 K 16.4525) ver­bun­den mit dem Antrag, die auf­schie­ben­de Wir­kung der Klage anzu­ord­nen.

Im Rahmen der gericht­li­chen Ver­fah­ren legte der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers das Gut­ach­ten der p … vom 22. Juli 2016 vor, wonach der Antrag­stel­ler wegen einer Erkran­kung (Dia­be­tes mel­li­tus), die nach Anlage 4 Nr. 5 der FeV die Fahr­eig­nung in Frage stelle, nicht in der Lage sei, den Anfor­de­run­gen zum Führen von Kraft­fahr­zeu­gen der Gruppe 1 und 2 gerecht zu werden. Zwar liege ein mit Insu­lin behan­del­ter, stabil ein­ge­stell­ter Dia­be­tes mel­li­tus vor. Fol­ge­schä­den wie „Reti­no­pa­thie dia­be­ti­ka, kar­dia­le Angio­pa­thie“ hätten „nicht in den Unter­su­chun­gen der Augen, des EKG und Belas­tungs-EKG sowie der Ultra­schall­un­ter­su­chung des Her­zens aus­ge­schlos­sen werden“ können. Eine peri­phe­re Neu­ro­pa­thie könne nicht beur­teilt werden. Hierzu seien vom Antrag­stel­ler keine Befun­de nach­ge­reicht worden. Es bestehe eine chro­ni­sche Nie­ren­in­suf­fi­zi­enz im Sinne einer dia­be­ti­schen Neph­ro­pa­thie. Außer­dem sei der Antrag­stel­ler nicht aus­rei­chend mit sämt­li­chen Vor­sor­ge­maß­nah­men, die ein auto­fah­ren­der Dia­be­ti­ker beach­ten müsse, ver­traut. Dar­über hinaus ergibt sich aus dem Gut­ach­ten, dass die p … eine psy­chi­sche Leis­tungs­tes­tung beim Antrag­stel­ler durch­ge­führt hat. Hyper­glyk­ämie­be­dingt könne die für die siche­re Teil­nah­me am Ver­kehr unab­ding­bar not­wen­di­ge Auf­merk­sam­keit wie das Kon­zen­tra­ti­ons- und Reak­ti­ons­ver­mö­gen beein­träch­tigt sein, sodass im Ein­zel­fall die Kraft­fahr­eig­nung ein­ge­schränkt oder auch nicht mehr gege­ben sein könne. Die Ergeb­nis­se der Leis­tungs­tes­tung lägen unter­halb der für die Fahr­erlaub­nis­klas­sen der Grup­pen 1 und 2 erfor­der­li­chen Pro­zenträn­ge. Damit bestün­den in diesem Bereich Beden­ken an der Fahr­eig­nung. Die psy­cho­phy­si­sche Leis­tungs­tes­tung sei von einer Dipl.-Psychologin durch­ge­führt worden.

Im Erör­te­rungs­ter­min zum Klage- und Antrags­ver­fah­ren am 19. Januar 2017 wies das Ver­wal­tungs­ge­richt darauf hin, dass das vom Antrag­stel­ler nun­mehr vor­ge­leg­te Gut­ach­ten der p … vom 22. Juli 2016 recht­lich nicht von Bedeu­tung sei, weil bei einer Anfech­tungs­kla­ge der maß­geb­li­che Zeit­punkt zur Beur­tei­lung der Sach- und Rechts­la­ge der­je­ni­ge der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung sei; hier­von abge­se­hen merke das Gericht an, dass es im vor­lie­gen­den Gut­ach­ten meh­re­re gra­vie­ren­de Mängel gebe, die es aus Sicht des Gerichts als zumin­dest nicht nach­voll­zieh­bar erschei­nen ließen.

Mit Beschluss vom 19. Januar 2017 stell­te das Ver­wal­tungs­ge­richt die auf­schie­ben­de Wir­kung der Klage gegen den Bescheid vom 1. Sep­tem­ber 2016 hin­sicht­lich der Nrn. 1 und 2 wieder her, ord­ne­te sie hin­sicht­lich der Nr. 5 (Kos­ten­ent­schei­dung) an, und lehnte den Antrag im Übri­gen ab. Die streit­ge­gen­ständ­li­che Gut­ach­tens­bei­brin­gungs­an­ord­nung sei rechts­wid­rig. Das bloße Vor­lie­gen eines Dia­be­tes mel­li­tus recht­fer­ti­ge für sich allein noch nicht die Anord­nung zur Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens einer amt­lich aner­kann­ten Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung. Aus Nr. 5.3 der Anlage 4 zur FeV ergebe sich, dass der Dia­be­tes mel­li­tus nur bei Vor­lie­gen bestimm­ter Umstän­de zur Fah­run­ge­eig­ne­t­heit führe. Ob diese Umstän­de vor­lä­gen, müsse die Behör­de vor der Anord­nung eines Gut­ach­tens zunächst auf andere Weise auf­klä­ren. Auch seien die Gut­ach­tens­fra­gen jeden­falls teil­wei­se rechts­wid­rig, weil sie vom Antrag­stel­ler oder seinen behan­deln­den Ärzten beant­wor­tet werden könn­ten, ohne eine Begut­ach­tung durch­zu­füh­ren. Im Übri­gen habe die Behör­de das in § 11 Abs. 2 Satz 1 FeV vor­ge­se­he­ne Ermes­sen nicht ein­zel­fall­be­zo­gen aus­ge­übt, son­dern — man­gels Kennt­nis von der Situa­ti­on des Antrag­stel­lers infol­ge des Feh­lens einer Anhö­rung — nur all­ge­mei­ne Erwä­gun­gen genannt.

Mit Urteil vom 20. Januar 2017 hob das Ver­wal­tungs­ge­richt den Bescheid vom 1. Sep­tem­ber 2016 in den Nrn. 1, 2 und 5 auf und wies die Klage im Übri­gen ab. Hier­ge­gen hat der Antrags­geg­ner Antrag auf Zulas­sung der Beru­fung gestellt (Ver­fah­ren Az. 11 ZB 17.370).

Gegen den Beschluss des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 19. Januar 2017 rich­tet sich die Beschwer­de des Antrags­geg­ners, der der Antrag­stel­ler ent­ge­gen­tritt.

Bezüg­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach­ver­halts wird auf die Gerichts­ak­ten beider Instan­zen und die vor­ge­leg­ten Behör­den­ak­ten Bezug genom­men.

II.

Die zuläs­si­ge Beschwer­de hat in der Sache Erfolg.

1. Aus den im Beschwer­de­ver­fah­ren vor­ge­tra­ge­nen Grün­den, auf deren Prü­fung der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich, dass der Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens offen ist. Die vom Senat daher vor­zu­neh­men­de Inter­es­sen­ab­wä­gung führt hier dazu, den einst­wei­li­gen Rechts­schutz­an­trag abzu­leh­nen, weil es mit der Sicher­heit des Stra­ßen­ver­kehrs nicht ver­ein­bar wäre, den Antrag­stel­ler vor­läu­fig trotz der von einer Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung vor Erlass des streit­ge­gen­ständ­li­chen Ent­zie­hungs­be­scheids fest­ge­stell­ten Fah­run­ge­eig­ne­t­heit des Antrag­stel­lers am öffent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr teil­neh­men zu lassen, auch wenn sich offene Fragen hin­sicht­lich der Nach­voll­zieh­bar­keit des Gut­ach­tens und auch hin­sicht­lich der Ver­wert­bar­keit der vor­ge­nom­me­nen psy­chi­schen Leis­tungs­tes­tung stel­len.

1.1 Der Senat teilt aller­dings die Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts, wonach allein das Vor­lie­gen eines Dia­be­tes mel­li­tus ohne vor­he­ri­ge Abklä­rung hin­sicht­lich Art und Schwe­re der Erkran­kung nicht die sofor­ti­ge Anord­nung zur Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens recht­fer­tigt. Zwar kann die Dia­gno­se einer sol­chen Erkran­kung eine Tat­sa­che sein im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 der Ver­ord­nung über die Zulas­sung von Per­so­nen zum Stra­ßen­ver­kehr vom 13. Dezem­ber 2010 (Fahr­erlaub­nis-Ver­ord­nung — FeV, BGBl I S. 1980), zuletzt geän­dert durch Ver­ord­nung vom 21. Dezem­ber 2016 (BGBl S. 3083), die Beden­ken gegen die kör­per­li­che Eig­nung des Fahr­erlaub­nis­in­ha­bers begrün­det. Denn solche bestehen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FeV ins­be­son­de­re, wenn Tat­sa­chen bekannt werden, die auf eine Erkran­kung oder einen Mangel nach Anlage 4 oder 5 hin­wei­sen. Eine solche Tat­sa­che, die Beden­ken gegen die Fahr­eig­nung begrün­det, ergibt sich bereits daraus, dass eine in der Über­schrift eines Kapi­tels der Anlage 4 zur FeV genann­te Erkran­kung dia­gnos­ti­ziert wurde.

Die sofor­ti­ge Anord­nung der Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens kann jedoch unver­hält­nis­mä­ßig sein. Denn es sind die Dif­fe­ren­zie­run­gen in den Unter­punk­ten zu beach­ten (hier Nrn. 5.1 bis 5.3 der Anlage 4 zur FeV). Danach ist die Fahr­eig­nung hin­sicht­lich der Grup­pen 1 und 2 bei Vor­lie­gen eines Dia­be­tes mel­li­tus nur dann nicht gege­ben, wenn eine Nei­gung zu schwe­ren Stoff­wech­sel­ent­glei­sun­gen besteht (vgl. Nr. 5.1). Bei erst­ma­li­ger Stoff­wech­sel­ent­glei­sung oder neuer Ein­stel­lung ist die Fahr­eig­nung nach Ein­stel­lung für beide Grup­pen wieder gege­ben (Nr. 5.2). Bei aus­ge­gli­che­ner Stoff­wech­sel­la­ge unter der The­ra­pie mit Diät oder oralen Anti­dia­be­ti­ka mit nied­ri­gem Hypo­glyk­ämie­ri­si­ko ist die Fahr­eig­nung hin­sicht­lich der Gruppe 1 und hin­sicht­lich der Gruppe 2 bei guter Stoff­wech­sel­füh­rung ohne Unter­zu­cke­rung über drei Monate gege­ben (Nr. 5.3).

Mit diesen Vor­schrif­ten stim­men die Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en zur Kraft­fahr­eig­nung (Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en — Berich­te der Bun­des­an­stalt für Stra­ßen­we­sen, Ber­gisch Glad­bach, gültig ab 1.5.2014, zuletzt geän­dert durch Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ver­kehr und digi­ta­le Infra­struk­tur vom 3.3.2016 [VkBl 2016, 185] Nr. 3.5) über­ein. Danach können gut ein­ge­stell­te und geschul­te Men­schen mit Dia­be­tes Fahr­zeu­ge beider Grup­pen sicher führen. Die Gefähr­dung der Ver­kehrs­si­cher­heit geht beim Dia­be­tes mel­li­tus in erster Linie vom Auf­tre­ten einer Hypo­glyk­ämie mit Kon­troll­ver­lust, Ver­hal­tens­stö­run­gen oder Bewusst­seins­be­ein­träch­ti­gun­gen aus. Eine unge­stör­te Hypo­glyk­ämie­wahr­neh­mung ist Vor­aus­set­zung für die Fahr­eig­nung. Zur Begrün­dung hierzu wird in den Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en (Seite 37) aus­ge­führt, die Mehr­zahl der Men­schen mit Dia­be­tes erfül­le die Anfor­de­run­gen an das siche­re Führen von Kraft­fahr­zeu­gen beider Grup­pen. Die Fahr­eig­nung könne jedoch ein­ge­schränkt oder aus­ge­schlos­sen sein, wenn durch unzu­rei­chen­de Behand­lung, durch Neben­wir­kun­gen der Behand­lung oder Kom­pli­ka­tio­nen der Erkran­kung ver­kehrs­ge­fähr­den­de Gesund­heits­stö­run­gen bestehen oder zu erwar­ten seien. Diese Men­schen mit Dia­be­tes bedürf­ten der indi­vi­du­el­len Beur­tei­lung in der Frage, ob ihre Fähig­kei­ten den Min­dest­an­for­de­run­gen zum Führen von Kraft­fahr­zeu­gen ent­sprä­chen.

Bei der Prü­fung der Frage, ob die Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens hin­sicht­lich einer Erkran­kung anzu­ord­nen ist, die wie Dia­be­tes mel­li­tus in einer Mehr­zahl oder Viel­zahl der Fälle eine Fah­run­ge­eig­ne­t­heit nicht begrün­det, gebie­tet der Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, dass sich die Fahr­erlaub­nis­be­hör­de vorher Kennt­nis­se über Tat­sa­chen ver­schafft, die aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür begrün­den können, dass eine Unge­eig­ne­t­heit nach den Nrn. 5.1 bis 5.3 der Anlage 4 zur FeV vor­lie­gen könnte. Solche Tat­sa­chen können vom Betrof­fe­nen erfragt werden, zumal eine Anhö­rung vor Erlass der Gut­ach­tens­bei­brin­gungs­an­ord­nung ent­spre­chend Art. 28 Abs. 1 BayV­wVfG ohne­hin gebo­ten sein dürfte. Dabei kann auch Gele­gen­heit gege­ben werden, ärzt­li­che Beschei­ni­gun­gen (Labor­er­geb­nis­se) und Attes­te der behan­deln­den Ärzte vor­zu­le­gen. Nach den Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en (Seite 37) soll ins­be­son­de­re auch geklärt werden, wie viele fremd­hil­fe­be­dürf­ti­ge Hypo­glyk­ämien in den ver­gan­ge­nen zwölf Mona­ten zu ver­zeich­nen waren, ob der Pati­ent Unter­zu­cke­run­gen erkennt und hier­auf adäquat reagie­ren kann, ob bzw. in wel­chem Umfang der Pati­ent selbst Kon­troll­mes­sun­gen vor­nimmt, ob der Pati­ent über die beson­de­ren Risi­ken einer Unter­zu­cke­rung im Stra­ßen­ver­kehr auf­ge­klärt und infor­miert ist, ob der Pati­ent seinen Stoff­wech­sel­ver­lauf doku­men­tiert und ob bzw. durch welche Maß­nah­men der Pati­ent im Umgang mit seiner Dia­be­tes­er­kran­kung hin­rei­chend geschult ist. Viele dieser Infor­ma­tio­nen können nur vom Pati­en­ten selbst und von seinen behan­deln­den Ärzten erfragt und bestä­tigt werden. Das kann die Fahr­erlaub­nis­be­hör­de zunächst selbst auf­klä­ren. Einer Begut­ach­tung bedarf es hier­für noch nicht.

Wird eine solche Vor­ab­klä­rung vor­ge­nom­men, kann sich, da die Mehr­zahl der Men­schen mit Dia­be­tes fahr­ge­eig­net ist, erge­ben, dass eine wei­te­re ärzt­li­che Unter­su­chung und ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten nicht erfor­der­lich sind. Unab­hän­gig von der (hohen) Zahl der Erkran­kun­gen an Dia­be­tes mel­li­tus wäre es daher unver­hält­nis­mä­ßig, allein auf Grund dieser Dia­gno­se sogleich die Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens anzu­ord­nen. Eine solche Not­wen­dig­keit ergibt sich nur, wenn der Betrof­fe­ne nicht hin­rei­chend mit­wirkt oder wenn auf­grund seiner Aus­künf­te und der vor­ge­leg­ten ärzt­li­chen Attes­te noch Beden­ken bestehen oder Zwei­fel an der Rich­tig­keit der vom Betrof­fe­nen gege­be­nen Aus­künf­te oder der von den behan­deln­den Ärzten aus­ge­stell­ten Attes­te bestehen. Ggf. kann zur Beur­tei­lung dieser Frage, ob noch Zwei­fel ver­blei­ben, auch das Gesund­heits­amt bzw. die Gesund­heits­ab­tei­lung der Behör­de ein­ge­schal­tet werden.

Eine solche Vor­ab­klä­rung hat ent­ge­gen der Beschwer­de­be­grün­dung nichts damit zu tun, dass nach § 11 Abs. 2 Satz 5 FeV der das Gut­ach­ten erstel­len­de Arzt nicht zugleich der den Betrof­fe­nen behan­deln­de Arzt sein soll. Denn diese Aus­künf­te des Betrof­fe­nen und der behan­deln­den Ärzte stel­len keine gut­ach­ter­li­che Beur­tei­lung dar, son­dern sind nur Grund­la­ge für die Ent­schei­dung, ob die Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens einer in § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV genann­ten Stelle not­wen­dig ist. Auch das Ver­wal­tungs­ge­richt hat nicht ver­langt, dass das ärzt­li­che Gut­ach­ten vom behan­deln­den Arzt erstellt werden soll.

Auch der Umstand, dass auf dem Unter­su­chungs­be­richt des betriebs- und ver­kehrs­me­di­zi­ni­schen Zen­trums BDF Dr. H … vom 30. Dezem­ber 2015 ver­merkt ist, dass eine wei­ter­ge­hen­de Unter­su­chung wegen Dia­be­tes mel­li­tus erfor­der­lich ist, recht­fer­tigt nicht die Anord­nung der Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens durch die Fahr­erlaub­nis­be­hör­de. Viel­mehr ist vorher zu klären, ob solche wei­ter­ge­hen­den Unter­su­chun­gen nicht bereits vor­ge­nom­men worden sind und ob sich hier­aus Erkennt­nis­se erge­ben.

Aus Vor­ste­hen­dem ergibt sich zugleich, dass das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat, dass hier auch ein­zel­ne Fragen im Hin­blick auf den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz unzu­läs­sig sind und dass inso­weit — man­gels Anhö­rung des Antrag­stel­lers vor Erlass der Anord­nung und man­gels Kennt­nis leicht zu erfra­gen­der Tat­sa­chen und ärzt­li­cher Stel­lung­nah­men — auch die Ermes­sens­aus­übung frag­wür­dig erscheint. Das kann im Ein­zel­nen jedoch offen blei­ben.

1.2 Ist die Anord­nung der Bei­brin­gung eines ärzt­li­chen Gut­ach­tens — wie hier — rechts­wid­rig, ist der Schluss auf die Nicht­eig­nung des Betrof­fe­nen, bringt er das ange­ord­ne­te Gut­ach­ten nicht frist­ge­recht bei, nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV nicht zuläs­sig. Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass der Bescheid über die Ent­zie­hung der Fahr­erlaub­nis in sol­chen Fällen stets rechts­wid­rig ist.

Die Frage, ob ein ange­foch­te­ner Bescheid mate­ri­ell recht­mä­ßig ist, rich­tet sich, sofern höher­ran­gi­ges oder spe­zi­el­le­res Recht nichts Abwei­chen­des vor­gibt, nach dem Recht, das geeig­net ist, seinen Spruch zu tragen. Erweist sich dieser aus ande­ren als den ange­ge­be­nen Rechts­grün­den als recht­mä­ßig, ohne dass diese ande­ren Rechts­grün­de wesent­li­che Ände­run­gen des Spruchs erfor­dern würden, dann ist der Ver­wal­tungs­akt im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechts­wid­rig (BVerwG, U.v. 19.8.1988 — 8 C 29/87 — BVerw­GE 80, 96; BayVGH, B.v. 23.6.2016 — 11 CS 16.907 — juris Rn. 23 ff.). Daher kann ein auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gestütz­ter Bescheid, der einem Betrof­fe­nen die Fahr­erlaub­nis wegen Nicht­bei­brin­gung eines ange­ord­ne­ten Gut­ach­tens ent­zieht, auf der Grund­la­ge der Vor­schrift des § 11 Abs. 7 FeV recht­mä­ßig und daher auf­recht­zu­er­hal­ten sein, wenn die Nicht­eig­nung des Betrof­fe­nen zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt fest­steht. § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV und § 11 Abs. 7 FeV sind keine Ermes­sens­vor­schrif­ten, son­dern zwin­gen­des Recht. Die Rechts­grund­la­gen sind daher inso­weit aus­tausch­bar.

1.3 Der Senat folgt dem Ver­wal­tungs­ge­richt nicht darin, dass das Gut­ach­ten der p … vom 22. Juli 2016 recht­lich nicht von Bedeu­tung sei, weil der Antrag­stel­ler es erst nach Erlass des streit­ge­gen­ständ­li­chen Bescheids der Fahr­erlaub­nis­be­hör­de vor­ge­legt habe.

Zwar ist rich­tig, dass grund­sätz­lich — abhän­gig von den Beson­der­hei­ten des mate­ri­el­len Rechts — der maß­geb­li­che Zeit­punkt bei Anfech­tungs­kla­gen der Zeit­punkt des Erlas­ses der letz­ten Behör­den­ent­schei­dung, hier also man­gels Wider­spruchs­ein­le­gung der Erlass des Aus­gangs­be­scheids vom 1. Sep­tem­ber 2016 ist. Jedoch war der Antrag­stel­ler bereits bei Erlass dieses Bescheids nach dem vor­ge­leg­ten Gut­ach­ten der p … vom 22. Juli 2016 fah­run­ge­eig­net. Dass das Gut­ach­ten und die sich daraus erge­ben­den Tat­sa­chen und Bewer­tun­gen der Fahr­erlaub­nis­be­hör­de bei Erlass ihres Bescheids nicht bekannt waren, führt nicht zwin­gend zur Rechts­wid­rig­keit des Bescheids. Ein Bescheid, der ohne aus­rei­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge ergeht, aber bezüg­lich dessen sich später her­aus­stellt, dass die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass des Bescheids bereits zum Erlass­zeit­punkt vor­la­gen, muss, wenn es sich um zwin­gen­de Rechts­vor­schrif­ten ohne Ermes­sen han­delt, nicht auf­ge­ho­ben werden, weil er sofort wieder erlas­sen werden müsste.

Inso­weit spricht gemäß dem Gut­ach­ten der p … vom 22. Juli 2016, das auf einer Unter­su­chung des Antrag­stel­lers am 12. April 2016 beruht, nach der im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren erfor­der­li­chen, aber auch aus­rei­chen­den sum­ma­ri­schen Prü­fung vieles dafür, dass der Antrag­stel­ler bereits bei Erlass des Fahr­erlaub­nis­ent­zie­hungs­be­scheids fah­run­ge­eig­net war.

Zwar bestehen, wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht bemerkt, gewis­se Beden­ken hin­sicht­lich der Nach­voll­zieh­bar­keit des Gut­ach­tens, weil eine medi­ka­men­tö­se The­ra­pie mit hohem Hypo­glyk­ämie­ri­si­ko (z.B. Insu­lin) wohl nicht aus­reicht, um eine Fah­run­ge­eig­ne­t­heit zu begrün­den. Jedoch sind nach dem Gut­ach­ten bereits Fol­ge­schä­den der Dia­be­tes­er­kran­kung des Antrag­stel­lers fest­zu­stel­len. Es bestehe eine chro­ni­sche Nie­ren­in­suf­fi­zi­enz im Sinne einer dia­be­ti­schen Neph­ro­pa­thie. Die in der Leis­tungs­tes­tung fest­ge­stell­ten Leis­tungs­män­gel wiesen auf eine zere­bra­le Angio­pa­thie hin. Dar­über hinaus konn­ten „Fol­ge­schä­den wie Reti­no­pa­thie Dia­be­ti­ka, kar­dia­le Angio­pa­thie nicht in den Unter­su­chun­gen der Augen, des EKG und Belas­tungs-EKG sowie der Ultra­schall­un­ter­su­chung des Her­zens“ aus­ge­schlos­sen werden. Eine peri­phe­re Neu­ro­pa­thie habe nicht beur­teilt werden können. Hierzu seien vom Antrag­stel­ler keine Befun­de nach­ge­reicht worden. Auch habe der Antrag­stel­ler nicht dar­stel­len können, dass er mit sämt­li­chen Vor­sor­ge­maß­nah­men, die ein auto­fah­ren­der Dia­be­ti­ker beach­ten müsse, ver­traut sei.

Zwar hat der Antrag­stel­ler ärzt­li­che Befun­de im gericht­li­chen Ver­fah­ren nach­ge­reicht, welche bele­gen sollen, dass seine Kraft­fahr­eig­nung gege­ben sei. Diese Befun­de können vom Senat jedoch nicht danach beur­teilt werden, ob sich daraus in der Gesamt­be­trach­tung die Kraft­fahr­eig­nung des Antrag­stel­lers ergibt. Die Fahr­erlaub­nis­be­hör­de weist zudem (Schrei­ben vom 10.10.2016 an das Ver­wal­tungs­ge­richt im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren) zu Recht darauf hin, dass sich aus den vor­ge­leg­ten ärzt­li­chen Befun­den auch ergibt, dass der Antrag­stel­ler ver­sucht hat, seinen tat­säch­li­chen Gesund­heits­zu­stand zu ver­ber­gen bzw. geschönt dar­zu­stel­len. Laut dem ärzt­li­chen Befund des Dr. E … vom 4. Sep­tem­ber 2016 besteht beim Antrag­stel­ler seit dem Jahr 2004 eine insu­lin­pflich­ti­ge Dia­be­tes­er­kran­kung. Bei der Begut­ach­tung durch die p … hatte der Antrag­stel­ler jedoch ange­ge­ben, dass die Dia­be­tes­er­kran­kung erst im Jahr 2015 bekannt gewor­den wäre. Zum ande­ren ergibt sich aus der Medi­ka­men­ten­lis­te des Dr. E …, dass der Antrag­stel­ler ver­schie­dens­te Arz­nei­stof­fe auf­grund unter­schied­li­cher Erkran­kun­gen ein­neh­men müsse. Bei der Begut­ach­tung der p … hatte der Antrag­stel­ler jedoch die Frage nach der regel­mä­ßi­gen Ein­nah­me wei­te­rer Medi­ka­men­te neben dem Lang­zeit­in­su­lin ver­neint. Die nun­mehr vor­lie­gen­de Tat­sa­chen und ärzt­li­chen Stel­lung­nah­men sind im Kon­text erneut aus­zu­wer­ten.

Unter diesen Umstän­den kann im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren die Beur­tei­lung der Fahr­eig­nung des Antrag­stel­lers auf­grund seiner Dia­be­tes­er­kran­kung durch die p …, einer amt­lich aner­kann­ten Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung, nicht infra­ge gestellt werden.

1.4 Dar­über hinaus erge­ben sich aus dem Gut­ach­ten der p … wei­te­re erheb­li­che Zwei­fel daran, dass der Antrag­stel­ler fahr­ge­eig­net ist. Die von der p … durch­ge­führ­te psy­cho­phy­si­sche Leis­tungs­tes­tung erbrach­te keine aus­rei­chen­den Ergeb­nis­se. Hin­wei­se auf Leis­tungs­män­gel erga­ben sich „in den Berei­chen der reak­ti­ven Belast­bar­keit (DT: Median Reak­ti­ons­zeit = PR 5, Zeit­ge­rech­te PR 4 und Rich­ti­ge = PR 1)“. Eine aus­rei­chen­de Leis­tungs­fä­hig­keit liegt nach den Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en (a.a.O. Nr. 2.5) vor, wenn hin­sicht­lich der Fahr­erlaub­nis­klas­sen der Gruppe 1 ein Pro­zentrang von 16 und hin­sicht­lich der Fahr­erlaub­nis­klas­sen der Gruppe 2 ein Pro­zentrang von 33 oder mehr erreicht und ein Pro­zentrang von 16 in keinem Test­ver­fah­ren unter­schrit­ten wird.

Inso­weit führt das Gut­ach­ten der p … aller­dings nur aus, dass in diesem Bereich Beden­ken an der Fahr­eig­nung bestehen. Inso­weit stellt sich ohne­hin die Frage der Ver­wert­bar­keit dieser Leis­tungs­tes­tung durch die p …, da eine solche in der Gut­ach­tens­bei­brin­gungs­an­ord­nung nicht ver­langt wurde. Die p … hat diese Tes­tung ohne eine Beauf­tra­gung durch­ge­führt und sich damit nicht an die Fra­ge­stel­lung des Gut­ach­tens­auf­trags (vgl. Nr. 1 Buchst. a der Anlage 4a zur FeV) gehal­ten. Im Übri­gen kann nach der Recht­spre­chung des Senats (vgl. U.v. 8.8.2016 — 11 B 16.594 — juris) die psy­chi­sche Leis­tungs­fä­hig­keit ent­spre­chend Nr. 2.5 der Begut­ach­tungs­leit­li­ni­en zur Kraft­fahr­eig­nung (a.a.O.) nur im Rahmen einer medi­zi­nisch-psy­cho­lo­gi­schen Begut­ach­tung oder ggf. einer iso­lier­ten psy­cho­lo­gi­schen Begut­ach­tung und nicht im Rahmen eines ange­ord­ne­ten ärzt­li­chen Gut­ach­tens hin­sicht­lich einer Dia­be­tes­er­kran­kung über­prüft werden. Das ärzt­li­che Gut­ach­ten kann auf ent­spre­chen­de Frage hin ledig­lich eine ergän­zen­de Begut­ach­tung emp­feh­len.

1.5 Da die erheb­li­chen Beden­ken an der Fahr­eig­nung des Antrag­stel­lers auch bezüg­lich der Gruppe 1 bestehen, kommt es nicht darauf an, ob der Antrag­stel­ler, wie in der Beschwer­de­er­wi­de­rung vom 10. April 2017 aus­ge­führt, den Antrag auf Ver­län­ge­rung der Fahr­erlaub­nis­se für Fahr­zeu­ge der Gruppe 2 ggf. zurück­ge­nom­men hätte oder er auf bestimm­te Fahr­erlaub­nis­klas­sen ver­zich­ten würde oder hier­von man­gels Ver­län­ge­rung keinen Gebrauch machen kann.

Bevor dem Antrag­stel­ler wieder die Teil­nah­me am öffent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr mit einem Kraft­fahr­zeug gestat­tet werden kann, müssen die bestehen­den erheb­li­chen Beden­ken gegen seine Fahr­eig­nung durch ein ergän­zen­des Gut­ach­ten, hin­sicht­lich der noch offe­nen Fragen der Dia­be­tes­er­kran­kung durch ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten und ggf. hin­sicht­lich der psy­chi­schen Leis­tungs­fä­hig­keit durch ein psy­cho­lo­gi­sches Gut­ach­ten aus­ge­räumt werden. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV bestimmt die Behör­de, ob das Gut­ach­ten von einem in den Nrn. 1 bis 4 bezeich­ne­ten Arzt oder von einem Arzt in einer Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung erstellt wird (Nr. 5). Fach­ärzt­li­che Gut­ach­ten, die die Beden­ken gegen die Fahr­eig­nung voll­stän­dig und — auch für den (medi­zi­nisch und psy­cho­lo­gisch nicht geschul­ten) Laien nach­voll­zieh­bar — ein­deu­tig aus­räu­men würden (vgl. den in der Beschwer­de­er­wi­de­rung zitier­ten Beschluss des Senats vom 4.10.2016 — 11 ZB 16.1535 — juris; vgl. auch B.v. 24.3.2016 — 11 CS 16.260 — juris), hat der Antrag­stel­ler auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren nicht vor­ge­legt.

Legt der Antrag­stel­ler ein posi­ti­ves Gut­ach­ten einer Begut­ach­tungs­stel­le für Fahr­eig­nung vor, das die Beden­ken aus­räumt, kann er einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO beim Gericht der Haupt­sa­che stel­len.

2. Die Beschwer­de war daher mit der Kos­ten­fol­ge des § 154 Abs. 2 VwGO zurück­zu­wei­sen. Die Streit­wert­fest­set­zung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Emp­feh­lun­gen in Nrn. 1.5 Satz 1, 46.2, 46.3 und 46.4 des Streit­wert­ka­ta­logs für die Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit (abge­druckt in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rn. 14).

3. Dieser Beschluss ist unan­fecht­bar (§ 152 Abs. 1 VwGO).