OVG Lüneburg 5. Senat, Urteil vom 25.01.2011, 5 LC 190/09

Tatbestand

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem es seine Klage abgewiesen hat, die darauf gerichtet gewesen ist, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 11. Februar 2008 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe als Studienrat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) einzustellen und ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 1. März 2008, hilfsweise zum 1. August 2008, weiter hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.

Der am …. F. 19… geborene Kläger absolvierte nach Bestehen der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt an Berufsbildenden Schulen und seiner Promotion im Fachbereich Sportwissenschaften erfolgreich den Vorbereitungsdienst des Landes Niedersachsen für das Lehramt an Berufsbildenden Schulen. Die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Berufsbildenden Schulen bestand er am 5. Oktober 2006 mit der Note „gut (2,1)“. Bereits am 30. Januar 2006 bewarb er sich bei der Beklagten um die Einstellung in den niedersächsischen Schuldienst.

Im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung des Klägers stellte der Amtsarzt Dr. G. in seinem amtsärztlichen Zeugnis vom 31. Oktober 2006 fest, dass der Kläger nach dem jetzigen Befund in gesundheitlicher Hinsicht für die Einstellung als Angestellter tauglich sei. Gegen eine Verbeamtung auf Lebenszeit müssten jedoch aus amtsärztlicher Sicht gegenwärtig Bedenken geäußert werden. Aufgrund einer chronischen neurologischen Erkrankung (Multiple Sklerose) und orthopädischer Beschwerden (Gleitwirbel, Bandscheibenprotusionen) bestünden Hinweise darauf, dass eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit eintreten könne. Aktuell sei der Kläger voll arbeitsfähig.

Nach Durchführung eines positiv verlaufenen Einstellungsgesprächs teilte die Beklagte mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 mit, dass der Kläger mit Wirkung vom 1. November 2006 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis eingestellt werde. Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 5. März 2007 eine Überprüfung des amtsärztlichen Zeugnisses mit dem Ziel, als Beamter eingestellt zu werden, und legte zwei Stellungnahmen des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. med. H. vom 30. September 2006 und 19. Februar 2007 sowie eine Stellungnahme des Facharztes für Innere Medizin Dr. med. I. vom 2. März 2007 vor. Dr. H. stellte fest, dass der Kläger seit Dezember 2005 völlig beschwerde- und symptomfrei sei. Aufgrund des bisherigen Verlaufs der Erkrankung an Multipler Sklerose sei von einer günstigen Verlaufsform auszugehen, sodass angesichts der völlig regelrechten Befunde und der Symptomfreiheit nicht mit einem Maß an Wahrscheinlichkeit von dem Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit auszugehen und eine Therapie aktuell nicht erforderlich sei. Dr. I. führte aus, dass die Untersuchungen bezüglich Herz und Abdomen einen vollkommen unauffälligen internistischen Befund ergeben hätten. Der Kläger legte des Weiteren einen Bericht von Dr. J. vom 14. März 2007 vor (Beiakte A, Bl. 115), nach dessen Beurteilung der Bandscheibenvorfall aus dem Jahre 2004 vollständig ausgeheilt und der Kläger für alle sportlichen Aktivitäten belastbar sei; hinsichtlich des Rückens seien keine Einschränkungen für die Zukunft zu erwarten.

Der Amtsarzt Dr. G. gab zur Frage der Verbeamtung des Klägers unter Berücksichtigung der vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen mit Schreiben vom 15. August 2007 erneut Auskunft. Er hielt darin seine Diagnose eines Gleitwirbels nicht mehr aufrecht, führte jedoch an, dass im Jahre 2004 ein kräftiger Bandscheibenvorfall vorgelegen habe, aufgrund dessen ein deutlich höheres Risiko bestehe, Rückenschmerzen, Gefühlsstörungen oder sogar teilweise Lähmungserscheinungen zu bekommen als jemand ohne diesen Vorfall, was besonders im Sportunterricht eine nachhaltige Beeinträchtigung bedeuten würde. Die Erkrankung an Multipler Sklerose bedeute auch bei Symptomfreiheit nach dem ersten Schub und bei Annahme eines günstigen Verlaufs per se ein erhebliches Risiko in Bezug auf die langfristige Dienstfähigkeit eines Beamten. Es sei möglich, dass der Kläger aufgrund seiner Erkrankungen einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 anerkannt bekomme, mit dem er sich dann Schwerbehinderten gleichstellen lassen könne. Dann würden für ihn spezielle Regelungen im Hinblick auf eine Verbeamtung auf Lebenszeit – voraussichtliche Dienstfähigkeit noch mindestens fünf Jahre – gelten, wobei er nach derzeitiger Befundlage keine Probleme sehen würde. Er schlage daher vor, dem Kläger zu empfehlen, einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter zu stellen, sofern er einen GdB von 30 erreiche, und sich dann erneut zur Verbeamtung auf Lebenszeit amtsärztlich begutachten zu lassen.

Auf der Grundlage dieser amtsärztlichen Feststellungen teilte die Beklagte mit Schreiben vom 11. September 2007 dem Kläger neben dem Vorschlag des Amtsarztes mit, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht möglich sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. November 2007 wiederholte der Kläger seinen Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe und machte gleichzeitig Schadensersatzansprüche gemäß § 15 AGG beziehungsweise § 839 BGB geltend. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11. Februar 2008 ab. Eine Einstellung als Beamter komme mangels gesundheitlicher Eignung nicht in Betracht. Ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 AGG bestehe nicht, da die Erkrankung des Klägers eine Behinderung im Sinne von §§ 1 und 2 AGG nicht darstelle und zudem die zweimonatige Antragsfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG versäumt sei, die bereits mit dem Schreiben vom 1. November 2006 zu laufen begonnen habe.

Am 10. März 2008 hat der Kläger Klage erhoben. Zur ihrer Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass der allgemeine Begriff der Eignung in gesundheitlicher Hinsicht für die Übernahme in das Beamtenverhältnis mit den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl. L 303 S. 16 – nachfolgende Richtlinie 2000/78/EG) und den Vorgaben des AGG nicht vereinbar sei. Die Anwendung des allgemeinen Eignungsbegriffs stelle eine europarechtswidrige Diskriminierung wegen einer Behinderung dar. Er sei als behindert im Sinne der Richtlinie und des AGG anzusehen. Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG entspreche demjenigen des § 2 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Im Feststellungsbescheid des Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 15. Mai 2009 (GA, Bl. 40 ff.) sei ab dem 4. Juni 2008 ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt worden. Die Verweigerung der Übernahme in das Beamtenverhältnis stelle eine unmittelbare Diskriminierung dar, weil er wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in das Beamtenverhältnis eingestellt werde. Er gehöre zu der Gruppe behinderter Menschen, deren Behinderung nicht den Grad der Schwerbehinderung erreiche. Dieser Gruppe werde grundsätzlich eine Übernahme in das Beamtenverhältnis durch die Anwendung des allgemeinen Eignungsbegriffs in gesundheitlicher Hinsicht verwehrt. Rechtfertigungsgründe für eine solche Ungleichbehandlung gebe es nicht. Eine Rechtfertigung der Diskriminierung nach § 8 AGG scheide aus, da er trotz seiner Behinderung als Lehrer ohne Einschränkungen arbeiten könne. Ein Festhalten an dem allgemeinen Eignungsbegriff sei auch nicht durch die Bestimmung des § 24 AGG geboten, wonach die Beamten in den Schutzbereich des AGG „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“ einbezogen würden. Aus dem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot resultiere ein Einstellungsanspruch, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebe. Auch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verbiete eine Diskriminierung wegen einer Behinderung. Er sei allein wegen fehlender gesundheitlicher Eignung nicht in das Beamtenverhältnis übernommen worden. Die Nichteinstellung verletze das Benachteiligungsverbot, sodass ein Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG gegeben sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe als Studienassessor (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) einzustellen

sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 1. März 2008, hilfsweise zum 1. August 2008, weiter hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den angefochtenen Bescheid verteidigt. Sie vertritt die Auffassung, bei nicht schwerbehinderten Bewerbern sei der allgemeine Eignungsbegriff bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung zugrunde zu legen. Diese sei nicht gegeben. Eine Anerkennung als Schwerbehinderter im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX oder als Gleichgestellter nach § 2 Abs. 3 SGB IX liege nicht vor. Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 GG ließen eine Differenzierung auch nach der gesundheitlichen Eignung zu. Mit dem Lebenszeitprinzip und dem Alimentationsprinzip als hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums sei es unvereinbar, wenn ein Beamter eingestellt würde, der wegen absehbarer Risiken nach nur einer kurzen Dienstausübung dauernd dienstunfähig werde. Die Dauer des aktiven Dienstes müsse in angemessenem Verhältnis zu den später zu leistenden Versorgungsbezügen stehen. Daher sei eine Benachteiligung Behinderter zulässig, weil zwingende Gründe hierfür vorlägen. Bei der mit gesundheitlichen Gründen begründeten Ablehnung der Einstellung handele es sich nur um eine mittelbare Benachteiligung, die wegen der Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses als grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes Dienst- und Treueverhältnis im Sinne von §§ 24 und 8 Abs. 1, 2. Alt. AGG gerechtfertigt sei. Ein ohnehin verfristeter Schadensersatzanspruch nach § 15 AGG sei aus diesem Grunde nicht anzuerkennen.

Mit Urteil vom 27. Mai 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG abgelehnt, da eine Modifizierung des Eignungsbegriffs in gesundheitlicher Hinsicht im vorliegenden Fall wegen des Lebenszeitprinzips und des Alimentationsprinzips nicht in Betracht komme und der Kläger die Anforderungen des allgemeinen gesundheitlichen Eignungsbegriffs nicht erfülle. Für den Behinderten, aber nicht schwerbehinderten Kläger gelte der herabgesetzte Prognosemaßstab bei der Beurteilung seiner Eignung in gesundheitlicher Hinsicht nicht. Die in Niedersachsen geltende Schwerbehindertenrichtlinie finde keine Anwendung, wobei der Sachgerechtigkeit der Privilegierung von Schwerbehinderten gegenüber den Behinderten in diesem Verfahren nicht nachzugehen sei. Die Ablehnung der Einstellung stelle zwar eine mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 2 i. V. m. § 7 AGG dar, denn die Anforderungen an die gesundheitliche Eignung knüpften nicht unmittelbar an die Behinderung an. Die Benachteiligung sei aber wegen der Besonderheiten des Beamtenverhältnisses sachlich gerechtfertigt. Angesichts dessen könne der Kläger sich auch nicht mit Erfolg auf die Richtlinie 2000/78/EG berufen, die zudem durch das AGG umgesetzt sei. Mangels Verstoßes gegen das AGG sei ein Schadensersatzanspruch nicht gegeben.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, mit der er sein Klagebegehren weiter verfolgt. Seine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis – so der Kläger zur Begründung seiner Berufung – stelle gegenüber der erstrebten Beschäftigung im Beamtenverhältnis eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung dar. Es handele sich um eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG, weil er wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung als eine andere, nicht behinderte Person in einer vergleichbaren Situation erfahre. Das Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit werde allein wegen seiner Behinderung angenommen. Das Kriterium der gesundheitlichen Eignung knüpfe direkt an die bestehende gesundheitliche Beeinträchtigung an. Maßgeblich sei nicht die Norm, sondern der einzelfallbezogene Bescheid der Beklagten vom 11. September 2007 – gemeint ist wohl der 11. Februar 2008. Die Benachteiligung sei nicht nach § 8 Abs. 1 AGG beziehungsweise Art. 4 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt, da die dort genannten Rechtfertigungsgründe tätigkeitsbezogen seien. Es gehe um die konkreten Inhalte der geschuldeten Leistungen oder die genauen Umstände der Leistungserbringung. Die von dem Verwaltungsgericht als Rechtfertigung angeführte Gewährleistung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen Dienstzeit und Versorgungsanspruch falle nicht hierunter. Zudem sei Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG zu beachten, wonach der Arbeitgeber die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderungen zu gewährleisten habe und er die im geeigneten und konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen habe, um den Menschen mit Behinderung den Zugang, die Beschäftigung und die Ausübung ihres Berufes zu ermöglichen. Diese Bestimmung sei im nationalen Recht lediglich für schwerbehinderte Menschen in § 81 Abs. 4 und 5 SGB IX, nicht aber für behinderte Menschen umgesetzt. Beamtenspezifische Rechtfertigungsgründe gebe es nicht. Sie ließen sich insbesondere nicht aus § 24 AGG herleiten. Die Berücksichtigung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums zur Begründung von Abweichungen ende bei den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen zur Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung. Derartige Abweichungen seien zudem nicht statusbezogen, sonder ausschließlich funktionsbezogen. Sei es also möglich, ihn als angestellte Lehrkraft zu beschäftigen, gebe es keinen Grund, ihm den Zugang zum Beamtenstatus zu verwehren. Das niedrige Schutzniveau des § 10 AGG lasse sich nicht auf die Merkmale des § 1 AGG und das Rechtfertigungsniveau des § 8 Abs. 1 AGG übertragen. Die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG sei europarechtskonform auszulegen und ein Einstellungsanspruch anzuerkennen. Bei Zweifeln an der von ihm – dem Kläger – vorgenommenen Auslegung werde die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens angeregt. Das zwischenzeitliche Überschreiten der Altersgrenze stehe dem Einstellungsanspruch nicht entgegen, da allein das rechtswidrige Verhalten der Beklagten hierfür ursächlich gewesen sei. Jedenfalls sei hilfsweise der Beklagten aufzugeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über sein Einstellungsbegehren neu zu entscheiden. Im Übrigen stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 11. Februar 2008 aufzuheben sowie

1. die Beklagte zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe als Studienrat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) einzustellen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Übernahme in das Probebeamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

und

2. die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen wie er stünde, wenn er zum 1. März 2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt in das Beamtenverhältnis eingestellt worden wäre.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie 2000/78/EG scheide aus, da die Bundesrepublik Deutschland die Richtlinie im AGG umgesetzt habe. Die unterschiedliche Ausgestaltung von Angestellten- und Beamtenverhältnissen stelle keine Benachteiligung dar. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG liege nicht vor, da keine „vergleichbare Situation“ im Sinne dieser Vorschrift gegeben sei, wenn sich ein behinderter und ein nicht behinderter Mensch mit vergleichbarer Ausbildungsbiographie auf dieselbe Stelle für ein Beamtenverhältnis bewerben würden. Es handele sich um eine mittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG. Das Kriterium der gesundheitlichen Eignung knüpfe nicht an bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen an, weshalb es sich um ein neutrales Kriterium handele. Diese mittelbare Benachteiligung führe nicht zu einem Einstellungsanspruch des Klägers, weil sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sei. Insoweit finde Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG seine Grenzen in Art. 33 Abs. 2 und 5 GG. Das Leistungsprinzip schränke die Geltung des speziellen Gleichheitssatzes ein. Die gesundheitliche Eignung eines Beamten mit der Perspektive bis zum Erreichen der üblichen Altersgrenze sei ein zwingender Grund im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und speziell die Funktionsfähigkeit des staatlichen Schulsystems mit den Anforderungen der pädagogischen Kontinuität sei ein wichtiger Belang, der die Benachteiligung Behinderter rechtfertige. Bei einer Rechtfertigung durch einen solchen Grund entfalle bereits der Tatbestand des § 8 Abs. 2 AGG. Im Übrigen, selbst wenn § 8 Abs. 1 AGG anzuwenden sei, sei eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt, weil dessen zweite Alternative erfüllt sei. Danach könnten körperlich Behinderte von Tätigkeiten ausgeschlossen werden, die eine besondere Konstitution erforderten. Dies sei vorliegend nach den amtsärztlichen Ausführungen der Fall, da ein erhebliches Risiko bei dem Kläger hinsichtlich seiner langfristigen Dienstfähigkeit bestehe. Da nach § 24 Nr. 1 AGG die Vorschriften des AGG bei Beamten nur „unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung“ zur Anwendung kämen, sei das Lebenszeitprinzip und das Gleichgewicht zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast als „Bedingung ihrer Ausübung“ im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG zu beachten. § 24 AGG erweitere die Rechtfertigungsmöglichkeiten. Die Verhältnismäßigkeit sei gewahrt, da dem Kläger eine Arbeit im Schuldienst nicht schlechterdings versagt bleibe. Die beruflichen Anforderungen im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG müssten nicht tätigkeitsbezogen sein. Vielmehr sei der Arbeitgeber nach seinem Organisationskonzept berechtigt, das Vorliegen eines bestimmten Merkmals für notwendig zu halten. Mangels Verletzung des Benachteiligungsverbots bestünden weder ein Einstellungs- noch ein Schadensersatzanspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, sowie die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat zwar keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen und ihm Schadensersatz zu gewähren. Doch ist die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der dieser Verpflichtung entgegenstehende Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 ist aufzuheben.

1. Ob der Ablehnungsbescheid mit der Rechtslage im Einklang steht, ist bei Verpflichtungsklagen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis regelmäßig nach der im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung – hier dem 11. Februar 2008 – geltenden Sach- und Rechtslage zu entscheiden. Denn die Einstellung eines Beamtenbewerbers setzt neben der Feststellung objektiver Tatsachen (etwa der Erfüllung laufbahnrechtlicher und altersmäßiger Voraussetzungen) in der Form der Eignungsbeurteilung einen prognostischen Akt wertender Erkenntnis voraus, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festzulegen hat. Maßgeblich für den zu beurteilenden Sachstand ist deshalb grundsätzlich das Erkenntnismaterial, das der Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegt. Handelt es sich allerdings um die Frage, ob einem Einstellungsantrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, so ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.6.2004 – BVerwG 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140, zitiert nach juris Langtext, Rn. 18 m. w. N.).
Art. 33 Abs. 2 GG, einfachgesetzlich konkretisiert in § 9 BeamtStG, gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt ein Anspruch des Einzelnen auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch besteht nicht nur bei der Besetzung von Eingangsämtern, sondern auch im Rahmen von Beförderungs- und Laufbahnaufstiegsverfahren (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 -, NVwZ 2009, 378 = ZBR 2009, 125, zitiert nach juris Langtext, Rn. 10). Reduziert sich das Ermessen bei der Entscheidung über eine Bewerbung um ein Eingangsamt ausnahmsweise auf Null, kann sich der Bewerbungsverfahrensanspruch im Einzelfall zu einem Einstellungsanspruch verdichten, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass die Erfüllung des aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Anspruchs nicht nur davon abhängt, dass der Bewerber die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung und die sonstigen Ernennungsvoraussetzungen erfüllt, sondern auf Seiten des Dienstherrn auch die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien und besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 25.2.2010 – BVerwG 2 C 2.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 = NJW 2010, 3592, zitiert nach juris Langtext, Rn. 17 m. w. N.).

Die Entscheidung darüber, ob der Einstellungsbewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn am Maßstab der Kriterien Eignung, Befähigung, fachliche Leistung genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt daraufhin überprüft werden kann, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2003 – BVerwG 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55, zitiert nach juris Langtext, Rn. 11).

Anhand dieser Kontrolldichte erweist sich die Ablehnung der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe als rechtswidrig, weil die Beklagte den gesetzlichen Eignungsbegriff, der im Hinblick auf die Behinderung des Klägers zu modifizieren ist, verkannt hat.

Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Der Beamte muss in körperlicher und psychischer Hinsicht den Anforderungen des Amtes gewachsen sein. Die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht ist in der Regel nach dem allgemeinen Maßstab gegeben, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.7.2001 – BVerwG 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 = NVwZ-RR 2002, 49 = ZBR 2002, 184, zitiert nach juris Langtext Rn. 16 m. N.; BVerwG, Beschl. v. 23.4.2009 – BVerwG 2 B 79.08 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 8).

Diesen Maßstab hat die Beklagte nach den Ausführungen in ihrem Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 zugrunde gelegt und – insoweit rechtsfehlerfrei – festgestellt, dass eine vorzeitige Versetzung des Klägers in den Ruhestand aufgrund der diagnostizierten Multiplen Sklerose und orthopädischer Beschwerden nach dem amtsärztlichen Gesundheitszeugnis vom 31. Oktober 2006 und der Stellungnahme des Amtsarztes vom 15. August 2007 erforderlich werden könnte und daher die gesundheitliche Eignung des Klägers nicht gegeben sei. Die Beklagte hat die amtsärztlichen Feststellungen in dem Bescheid herangezogen und sich zu Eigen gemacht. Bedenken gegen die amtsärztlichen Feststellungen bestehen nicht. Sie sind schlüssig, nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei. Der Amtsarzt geht bei seinen Ausführungen auf die von dem Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen ein und kommt dennoch zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass wegen des kräftigen Bandscheibenvorfalls und der Erkrankung an Multipler Sklerose trotz eines günstigen Verlaufs ein erhebliches Risiko in Bezug auf die langfristige Dienstfähigkeit des Klägers bestehe.

Allerdings besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass der Kläger aufgrund dieser Erkrankungen als behindert im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG anzusehen ist und er nach dieser Vorschrift nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Der Begriff der Behinderung ist in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist mangels Definition des Begriffs der Behinderung in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG von dem Begriffsverständnis auszugehen, wie es seinen Ausdruck vor allem in dem zum Zeitpunkt der Schaffung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG geltenden § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes gefunden hat. Danach ist Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1997 – 1 BvR 9/97 -, BVerfGE 96, 288, zitiert nach juris Langtext, Rn. 65). Demgegenüber verlangt § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für eine Behinderung, dass zum einen die körperliche Funktion oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen, und zum anderen zusätzlich, dass daher eine Teilnahme am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Es kann offenbleiben, ob der Behindertenbegriff des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ebenfalls eine solche Beeinträchtigung verlangt. Denn der Senat geht davon aus, dass der Kläger auch diese Voraussetzung aufgrund seiner Erkrankungen bereits zu dem hier in tatsächlicher Hinsicht maßgeblichen Zeitpunkt des Ablehnungsbescheides am 11. Februar 2008 erfüllt hat. Indiziert wird dieses bereits durch den Feststellungsbescheid des Niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 15. Mai 2009. Zwar wirkt dieser Bescheid nur rückwirkend ab dem 4. Juni 2008. In dem Bescheid ist ein GdB von 30 festgestellt worden, weil eine dauernde Einbuße an körperlicher Beweglichkeit besteht. Der festgestellte Grad der Behinderung beruht auf dem festgestellten organischen Nervenleiden mit einem GdB von 30 und der zusätzlichen Funktionsbeeinträchtigung durch Veränderungen der Wirbelsäule mit einem GdB von 10, der sich jedoch nicht erhöhend auswirkt. Doch hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob eine Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vorliegt, kommt es weder auf den Grad der Behinderung noch auf deren förmliche Feststellung an. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich das Krankheitsbild zwischen dem Erlass des Ablehnungsbescheides und der Feststellung der Behinderung geändert hat, ist eine Behinderung des Klägers zum Zeitpunkt des Ablehnungsbescheides wegen seiner Erkrankungen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX anzunehmen.

Der Kläger wird wegen seiner Behinderung durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung benachteiligt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Von einer Benachteiligung ist auszugehen, wenn die Lebenssituation von Behinderten im Vergleich zu derjenigen nicht behinderter Menschen durch gesetzliche Regelungen verschlechtert wird, die ihnen Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten, welche anderen offen stehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.1.1999 – 1 BvR 2161/94 -, BVerfGE 99, 341, zitiert nach juris Langtext, Rn. 55; BVerfG, Beschl. v. 8.10.1997, a. a. O., Rn. 69). Dies ist vorliegend der Fall, denn dem behinderten Kläger wird durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabs der gesundheitlichen Eignung der Weg in die beamtenrechtliche frühere Laufbahn des höheren Dienstes (jetzt 2. Laufbahngruppe, 2. Einstiegsamt) an Berufsbildenden Schulen versagt.

Die Benachteiligung ist im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Zwar gilt das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht ohne jede Einschränkung. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot. Eine rechtliche Schlechterstellung Behinderter ist danach jedoch nur zulässig, wenn zwingende Gründe dafür vorliegen. Die nachteiligen Auswirkungen müssen unerlässlich sein, um behinderungsbezogenen Besonderheiten Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.1.1999, a. a. O., Rn. 56 m. N. und unter Bezugnahme auf BT-Drs. 12/6323 S. 12, 29).

Für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung führt die Berücksichtigung des Benachteiligungsverbots angesichts der genannten Einschränkung bei Schwerbehinderten dazu, dass die gesundheitliche Eignung nur verneint werden darf, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprechen, sollte der Schwerbehinderte die Anforderungen des Amtes gerade aufgrund seiner Behinderung nicht erfüllen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.6.2007 – BVerwG 2 A 6.06 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35; Beschl. v. 23.4.2009, a. a. O., Rn. 8). Insoweit wird das Benachteiligungsverbot durch das Leistungsprinzip als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) eingeschränkt. Da Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht zwischen Behinderten und Schwerbehinderten unterscheidet, sondern die Benachteiligung wegen einer Behinderung generell verbietet, erachtet der Senat es für geboten, auch im vorliegenden Fall, in dem der Kläger zwar behindert, aber mangels formaler Gleichstellung nicht nach § 2 Abs. 3 SGB IX schwerbehindert ist, diese Einschränkung des Benachteiligungsverbots anzuwenden. Bestätigt wird diese Auffassung durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 (a. a. O., Rn. 11), wonach ein Bewerber wegen seiner Behinderung nur dann von dem Beförderungsgeschehen ausgeschlossen werden kann, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen. Entsprechendes muss für eine Einstellung gelten.

Vor diesem Hintergrund ist die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung indes nicht durch diese Einschränkung des Benachteiligungsverbots gerechtfertigt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung des Klägers in der Laufbahn des früheren höheren Dienstes (jetzt Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt) an Berufsbildenden Schulen zwingend ausschließen. Der Amtsarzt hat zwar aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers ein bestehendes Risiko aufgezeigt, dass der Kläger vor Erreichen der Altersgrenze wegen seiner Behinderung dienstunfähig werden könnte. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass allein das Risiko der vorzeitigen Dienstunfähigkeit die Annahme dienstlicher Bedürfnisse begründet, die eine dauerhafte Verwendung zwingend ausschließen. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass der Kläger ungeachtet seiner Behinderung in der Lage ist, die Anforderungen, die der Lehrerberuf an Berufsbildenden Schulen allgemein und im Hinblick auf die von ihm gewählte Fächerkombination stellt, zu erfüllen. Die körperlichen Einschränkungen, die der Kläger aufgrund seiner Behinderung hat, erweisen sich damit für die Aufgabenerfüllung nicht als unverzichtbar. Ersichtlich sind auch keine organisatorischen oder personalpolitischen Erwägungen (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008, a. a. O., Rn. 14 m. N.), die gegen eine dauerhafte Verwendung des Klägers sprechen könnten. Die Berufung der Beklagten auf die Funktionsfähigkeit der Schulverwaltung und die Anforderungen an die pädagogische Kontinuität genügt in dieser Allgemeinheit nicht für den Schluss, der Annahme der gesundheitlichen Eignung des Klägers stünden zwingende Gründe im Sinne der genannten Rechtsprechung entgegen.

Weil bereits aufgrund der Berücksichtigung des in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verankerten Benachteiligungsverbots die Anwendung des allgemeinen Maßstabes der gesundheitlichen Eignung ausscheidet, stellt sich die von den Beteiligten im Berufungsverfahren erörterte Frage, ob die Anwendung des allgemeinen Begriffs der gesundheitlichen Eignung auf die Gruppe behinderter Menschen mit den Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar ist, im vorliegenden Fall nicht.

Da mangels zwingender Gründe die Anwendung des allgemeinen Maßstabes nicht in Betracht kommt, ist die Beklagte gehalten, bei der prognostischen Beurteilung der gesundheitlichen Eignung für das von dem Kläger angestrebte Amt und die angestrebte Laufbahn dem Benachteilungsverbot Rechnung zu tragen. Dies haben die Beklagte und das Verwaltungsgericht verkannt.

Welche Anforderungen an die gesundheitliche Eignung eines behinderten Einstellungsbewerbers unter Beachtung des Benachteiligungsverbots und in Abweichung von dem allgemeinen Maßstab zu stellen sind, richtet sich nach dem Ausgleich zwischen dem Benachteiligungsverbot einerseits und dem Lebenszeitprinzip sowie dem Leistungsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) andererseits. Insoweit gilt, dass der Einstellungsbewerber jedenfalls ein Mindestmaß an gesundheitlicher Eignung erfüllen muss, um das angestrebte Amt ordnungsgemäß und dauerhaft wahrnehmen zu können. Der Dienstherr hat also im Rahmen der Entscheidung über das Einstellungsgesuch zu prognostizieren, ob der behinderte Beamtenbewerber in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 10.12.2008, a. a. O., Rn. 14 m. w. N.). Konkretisierende Vorgaben, wie das Benachteiligungsverbot bei der prognostischen Beurteilung der gesundheitlichen Eignung Behinderter umzusetzen ist, lassen sich Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht entnehmen. Die Vorschrift lässt in ihrem Anwendungsbereich vielmehr Raum für Differenzierungen zwischen behinderten und schwerbehinderten Menschen, sofern eine behinderungsbedingte Benachteiligung vermieden wird.

Ein Maßstab für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung könnte, da das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht zwischen Behinderten und Schwerbehinderten unterscheidet, sondern insoweit die Benachteiligung aller Behinderter unabhängig von dem Grad ihrer Behinderung erfasst, derjenige sein, der im Land Niedersachsen bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung von schwerbehinderten Menschen nach Ziffer 3.4 Abs. 2 der Richtlinien zur gleichberechtigten und selbstbestimmten Teilhabe schwerbehinderter und ihnen gleichgestellter Menschen am Berufsleben im öffentlichen Dienst vom 9. November 2004 (Nds. MBl. S. 783) angewendet wird. Dieser Maßstab könnte auch auf diejenige Gruppe von Behinderten anzuwenden sein, die zwar nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt sind, aber in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG fallen. Danach könnte für die Prüfung der gesundheitlichen Eignung des Klägers gelten, dass die gesundheitliche Eignung auch dann noch als gegeben angesehen werden kann, wenn der Beamte nur für die Wahrnehmung bestimmter Dienstposten der betreffenden Laufbahn geeignet ist und unter Berücksichtigung dieses Umstandes mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, das vor Ablauf der Probezeit voraussichtlich keine dauernde Dienstunfähigkeit eintreten wird.

Dieser Ansicht steht jedoch nach Auffassung des Senats entgegen, dass die Herabsenkung des Eignungsmaßstabs für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte auf der Überlegung beruht, dass dieser Personenkreis erheblich größeren Schwierigkeiten bei der Suche oder dem Erhalt eines Arbeitsplatzes ausgesetzt ist als behinderte Menschen und daher die behinderungsbedingten Benachteiligungen bei dem Personenkreis der Schwerbehinderten und ihnen Gleichgestellter in anderer Weise auszugleichen sind. Der Gesetzgeber hat diesen Rechtsgedanken in § 128 Abs. 1 SGB IX zum Ausdruck gebracht, wonach die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Besetzung der Beamtenstellen unbeschadet der Geltung des Teils 2 des SGB IX auch für schwerbehinderte Beamte so zu gestalten sind, dass die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird. Für die Gruppe der behinderten Beamtenbewerber ist es demgegenüber unter Berücksichtigung der zitierten bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nach Ansicht des Senats als geboten zu erachten, einerseits dem Lebenszeitprinzip dadurch Rechnung zu tragen, dass für die Prognoseentscheidung auf den Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze abzustellen ist, und andererseits mit Blick auf das Benachteiligungsverbot den Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Prognose, ob häufige Fehlzeiten oder eine vorzeitige Dienstunfähigkeit eintreten werden, herabzusenken. Dementsprechend ist der Begriff der gesundheitlichen Eignung eines behinderten Beamtenbewerbers dahingehend zu modifizieren, dass sie gegeben ist, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Bewerbers und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit, also mit mehr als 50 vom Hundert, ausschließen lassen.

Bei Anwendung dieses modifizierten Eignungsmaßstabes werden sowohl dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG als auch dem Lebenszeitprinzip und dem Leistungsprinzip als hergebrachte Grundsätze des Berufungsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) bei der Auslegung des Eignungskriteriums hinreichend Rechnung getragen. Anhaltspunkte dafür, dass die Anwendung dieses herabgesetzten Maßstabes mit den Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes oder der Richtlinie 2000/78/EG unvereinbar ist, sind nicht ersichtlich.

Ob der Kläger mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit voraussichtlich nicht dauernd dienstunfähig sein oder häufige Fehlzeiten aufweisen wird, kann der Senat aufgrund der vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen auch in Ansehung der in den Akten vorhandenen privatärztlichen Stellungnahmen nicht abschließend entscheiden. Demzufolge hat der Kläger mit seinem Hauptantrag zu 1. keinen Erfolg, sondern kann lediglich hilfsweise die erneute Bescheidung seines Einstellungsbegehrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verlangen.

Dem Neubescheidungsbegehren stehen von dem Senat zu beachtende Rechtsgründe nicht entgegen. Auch wenn der Kläger die für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nach § 16 Abs. 2 Satz 1 NLVO vom 30. März 2009 (Nds. GVBl. S. 118) geltende Höchstaltersgrenze – Vollendung des 45. Lebensjahres – zwischenzeitlich während des gerichtlichen Verfahrens überschritten hat, schließt dieses seine Ernennung zum Studienrat unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus. Denn nach § 16 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 NLVO kann das Finanzministerium auf Vorschlag der obersten Dienstbehörde im Einzelfall Ausnahmen von der in § 16 Abs. 2 NLVO normierten Höchstaltersgrenze zulassen, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von der Bewerberin oder dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für diese Ausnahme sieht der Senat im vorliegenden Fall als gegeben an, denn der Kläger hat rechtzeitig einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt und erledigt die mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben bereits im Angestelltenverhältnis. Die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe hat sich durch die Anwendung des allgemeinen, aber im vorliegenden Fall wegen der Behinderung des Klägers nicht einschlägigen Maßstabes für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung aus nicht von dem Kläger zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert, die eine Berufung auf die Altersgrenze angesichts der Umstände dieses Falles als unbillig erscheinen lassen. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt nicht entgegen gehalten werden.

2. Die Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (Satz 1), was aber nicht gilt, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (Satz 2). Vorliegend fehlt es am Verschulden der Beklagten. Das Verschuldenserfordernis begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs haben die Mitgliedstaaten bei der Wahl der Sanktionen nach Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG im Falle eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot darauf zu achten, dass Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie gleichartige Verstöße gegen nationales Recht (vgl. EuGH, Urt. v. 21.9.1989 – Rs. 68/88 -, NJW 1990, 2245 <2246>). Danach erweist sich das Verschuldenserfordernis als europarechtskonform, weil Schadensersatzansprüche – mit Ausnahme bestimmter Fälle einer Gefährdungshaftung – grundsätzlich im deutschen Recht ein Verschulden des Schädigers voraussetzen (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2007, § 15 Rn. 15) und die Vorschrift des § 15 Abs. 1 AGG der Regelung des § 280 BGB nachgebildet ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780, S. 38).

Zu vertreten hat der Arbeitgeber beziehungsweise der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit insbesondere nach Maßgabe der §§ 276 bis 278 BGB (vgl. dazu BT-Drucks. 16/1780, S. 38). Selbst wenn der Senat zu Gunsten des Klägers angesichts der vorstehenden Ausführungen von einer Verletzung des in § 7 Abs. 1 Satz 1 AGG normierten Benachteiligungsverbots durch die Anwendung des allgemeinen Maßstabes für die gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers im Ablehnungsbescheid vom 11. Februar 2008 und damit von einer Pflichtverletzung seitens der Beklagten ausgeht, fehlt es an dem für den Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden. Der Beklagten ist weder der Vorwurf vorsätzlichen noch fahrlässigen Handelns zu machen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Dies beruht zum einen auf dem Umstand, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheides nicht ohne Weiteres von dem Vorliegen einer Behinderung ausgehen musste. Insoweit hat es an den erforderlichen amtsärztlichen Feststellungen gefehlt, denn der Amtsarzt selbst ist zu diesem Zeitpunkt lediglich von Krankheiten, nicht aber von Behinderungen ausgegangen. Die Aussage, dass der Kläger im Sinne des Neunten Buches Sozialgesetzbuch als Schwerbehinderter anerkannt werden könnte, betrachtete der Amtsarzt nach seiner Stellungnahme vom 15. August 2007 lediglich als möglich. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um von einer fahrlässigen Verletzung des Benachteiligungsverbots auszugehen. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses des Ablehnungsbescheids lag weder ein die Behinderung beziehungsweise die Schwerbehinderung indizierender Feststellungsbescheid vor noch gab die bestehende Rechtsprechung zum Begriff der gesundheitlichen Eignung bei Schwerbehinderten Anlass, im Fall einer bestehenden Behinderung des Klägers, die sich nicht als Schwerbehinderung darstellt, von dem allgemeinen Maßstab der gesundheitlichen Eignung abzuweichen. Soweit der Senat nunmehr für die Gruppe behinderter Menschen eine Modifizierung des Begriffs der gesundheitlichen Eignung befürwortet, handelt es sich um eine Fortentwicklung der Rechtsprechung, die von der Beklagten nicht in Erwägung gezogen werden musste und sie daher entlastet (vgl. zur Möglichkeit der Entlastung bei Rechtsprechungsänderungen Schmidt-Kessel in: Prütting/Wegen/Weinreich <Hrsg.>, BGB, 5. Aufl. 2010, § 276, Rn. 11 unter Hinweis auf BGHZ 145, 265).